Ключове значення для розуміння суті як застави в цілому, так і іпотеки зокрема, має спосіб задоволення вимоги кредитора при зверненні стягнення на заставлене майно. Чинне законодавство не передбачає можливість передачі майна, що є предметом застави, у власність заставоутримувача. Дані роз'яснення потребують, на наш погляд, уточнень. По-перше, чинне законодавство все ж таки передбачає можливість передачі майна, що є предметом застави у власність заставодержателя, але тільки лише на стадії реалізації заставленого майна при безрезультатності публічних торгів. По-друге, якщо угода про передачу предмета іпотеки у власність заставодержателя міститься в тексті іпотечного договору, навряд чи правомірно вважати нікчемним весь договір, який сторони уклали з метою забезпечити виконання боржником основного зобов'язання. Здається, що основним критерієм у таких випадках слід розглядати те, яка доля основного зобов'язання після передбаченого сторонами в договорі переходу предмета іпотеки у власність заставодержателя.
Загальне правило, встановлене п.1 ст.350 Цивільного кодексу РФ, полягає в тому, що реалізація (продаж) заставленого майна провадиться шляхом продажу з публічних торгів у порядку, встановленому процесуальним законодавством, якщо законом не встановлений інший порядок.
З диспозиції п.1 ст.350 Цивільного кодексу випливає, що, по-перше, реалізація заставленого майна, на яке звернено стягнення, опосередковується укладенням договору купівлі-продажу, по-друге, реалізація на публічних торгах - загальний порядок, однак законом може бути встановлений інший порядок, по-третє, виключається можливість комісійного продажу заставленого майна.
У виняток із загального правила про те, що предмет застави не може перейти у власність заставодержателя, існують така можливість у разі оголошення публічних торгів такими, з підстав, зазначених у ст.58 Федерального закону "Про іпотеку (заставу нерухомості)".
У роботі зроблено висновок про те, що дедалі більше число спорів про визнання недійсними торгів, перш за все торгів в рамках виконання судового рішення чи іншого виконавчого документа, поставило перед судами чимало питань, багато з яких з часом не тільки не прояснилися, але, мабуть, з -за різних підходів, що застосовуються на практиці, ще більше ускладнилися. Найбільш складним є питання про наслідки визнання торгів недійсними.
Оцінюючи в результаті сучасний стан інституту застави в Російській Федерації, можна сказати, що зараз створені необхідні, в тому числі законодавчі, умови для застосування цього способу забезпечення виконання зобов'язань. У той же час існуючі нормативні акти недостатньо повно і чітко регулюють багато пов'язані із заставою питання, які потребують невідкладного законодавчого вирішення, головним чином щодо такого різновиду застави як іпотека.
Зокрема, необхідно встановити пряму законодавчу заборону на укладення договорів про іпотеку нерухомого майна, включеного до Переліку видів майна громадян, на яке не може бути звернено стягнення за виконавчими документами.
Діюча в даний час норма ГК РФ і закону «Про іпотеку» про обов'язковість іпотеки земельної ділянки при іпотеці об'єктів нерухомості, на ньому розташованих, невиправдано ускладнює заставний оборот. У зв'язку з цим, необхідно надати цій нормі диспозитивний характер, надавши сторонам можливість самі визначати склад обтяжливого іпотекою майна. Великим кроком вперед стане використання при реалізації закладеної нерухомості послуг спеціалізованих організацій, які крім проведення публічних торгів могли б здійснювати і комісійний продаж предмета іпотеки. Але їх діяльність не повинна залишатися без державного контролю у формі ліцензування та обмеженої участі у процедурі реалізації судового виконавця.
Таким чином, розвиток інституту застави в РФ перебуває зараз у повній залежності від держави, яке має не тільки створити струнку і несуперечливу систему іпотечного законодавства, що пов'язана з існуючими нормативними актами про заставу, не тільки виділити кошти, достатні для створення і функціонування необхідних інститутів, але та забезпечити, що називається, «психологічну підтримку» застави. В даний час заставу найчастіше розглядають не як надійний спосіб забезпечення виконання зобов'язань, а як саме останній засіб отримати гроші, як правило, спочатку не збираючись їх повертати. Негативне ставлення до застави спостерігається в середовищі як потенційних заставодавців і заставодержателів, так і правопріменітелей - суддів і судових приставів. Тому дуже важливо, щоб держава зробила певні кроки щодо подолання цього психологічного бар'єру, здійснюючи масове вплив на суспільну свідомість, підвищуючи правову грамотність населення і, звичайно ж, здійснюючи видимі дії зі створення заставного механізму.
Здається, що в разі реалізації державою всіх перерахованих вище заходів, заставу переросте себе як просто спосіб забезпечення виконання зобов'язань і стане потужним фактором економічного розвитку країни в цілому.

Список використаної літератури
ДЖЕРЕЛА
1. Конституція Російської Федерації: Прийнята всенародним голосуванням 12 грудня 1993 р. - М.
2. Цивільний процесуальний кодекс РФ від 14 листопада 2002 р. N 138-ФЗ / / Відомості Верховної Ради України від 18 листопада 2002 р. N 46 ст. 4532
3. Цивільний Кодекс РФ (частина перша) від 30.11.94. № 51-ФЗ: Прийнятий Державною Думою Федеральних Зборів РФ 21 жовтня 1994р. (В ред. Федеральних законів від 20.02.96. № 18-ФЗ, від 12.08.96. № 111-ФЗ) / / Збори законодавства РФ. 1994. № 32. С. 3301; 1996. № 9. С. 773; 1996. № 34. С. 4026.
4. Федеральний закон від 17 грудня 1998 р. «Про приєднання Російської Федерації до Міжнародної конвенції про морські застави та іпотеки 1993 року» / / СЗ РФ. 1998. № 51. С. 6266.
5. Федеральний закон від 7.05.98 р. N 75-ФЗ "Про недержавні пенсійні фонди" / / Відомості Верховної Ради України від 11 травня 1998 р., N 19, ст. 2071
6. Федеральний закон від 26.09.97 р. N 125-ФЗ "Про свободу совісті та релігійні об'єднання" / / Відомості Верховної Ради України. - 1997. - N 39. - Ст. 4465.
7. Федеральний закон від 21 липня 1997 р. N 119-ФЗ "Про виконавче провадження" / / Відомості Верховної Ради України від 28 липня 1997 р., N 30, ст. 3591
8. Федеральний закон від 11.03 97. № 48-ФЗ «Про перекладному і простому векселі»: Прийнятий Державною Думою Федеральних Зборів РФ 21.02.97. / / Збори законодавства РФ. 1997. № 11.С. 1238
9. Федеральний закон від 29.12.94 р. N 79-ФЗ "Про державний матеріальний резерв" / / Відомості Верховної Ради України від 2 січня 1995 р., N 1, ст. 3
10. Закон Російської Федерації від 15.04.93 р. N 4804-I "Про вивезення і ввезення культурних цінностей" / / Відомості З'їзду народних депутатів РФ і Верховної Ради РФ. - 1993. - N 20. - Ст. 718.
11. Закон РФ від 29 травня 1992 р. N +2872-I "Про заставу" / / Відомості З'їзду народних депутатів Російської Федерації і Верховної Ради Російської Федерації 11 червня 1992 р., N 23, ст. 1239
12. Закон від 11 .10.91. № 23531 «Про плату за землю»: Прийнятий Верховною Радою РФ / в ред. Федеральних законів від 09.08.94. № 22-ФЗ, від 22.08.95. № 151 - ФЗ, від 27.12.95 № 211-ФЗ / / Відомості З'їзду народних депутатів і Верховної Ради РФ. 1991. № 44. С. 1424; 1992. № 10. С. 469; Відомості Верховної РФ.1994. № 16. Ст.1860; 1995. № 35. С. 3503; 1996. № 1. Ст.4.
13. Постанова Уряду РФ від 12 серпня 1994 р. N 938 "Про державну реєстрацію автотранспортних засобів та інших видів самохідної техніки на території Російської Федерації" / / Відомості РФ, 1994, N 17, ст.1999.
14. Постанова Уряду РФ від 30 грудня 1993 р. N 1354 "Про доповнення та визнання такими, що втратили чинність, рішень Уряду Російської Федерації у зв'язку з прийняттям Закону Російської Федерації" Про заставу "/ / Відомості Верховної Ради та Уряду Російської Федерації від 10 січня 1994 р., N 2, ст. 79
15. Постанова ЦВК СРСР і РНК СРСР від 07.08.37. № 104/1341 «Про введення в дію положення про простий і переказний векселі» / / Збори законів і розпоряджень Робітничо-Селянського Уряду СРСР. 1937. № 52. С.221.
16. Інструкція Ощадбанку РФ від 26.10.93. № 26-р «Про кредитування юридичних осіб установами Ощадного Банку РФ» / / Закон. 1997. № 2. С. 37.
17. Правила реєстрації застави тракторів, самохідних дорожньо-будівельних та інших машин і причепів до них, що реєструються органами державного нагляду за технічним станом самохідних машин та інших видів техніки в Російській Федерації (Держтехнагляду) (затв. Мінсільгосппродом РФ 29 вересня 1995 р.) / / " Російські вісті "від 25 січня 1996 р., N 15
18. Лист Мінфіну РФ від 18 березня 1994 р. N 29 "Про порядок реєстрації договору про заставу золотих сертифікатів Міністерства фінансів Російської Федерації випуску 1993 р." / / "Російські вісті" від 6 квітня 1994 р. N 61
19. Лист Держкоммайна РФ від 02 .09.92. № ДВ-17/5851 «Про погодження застави (закладу) державного майна»: Розпорядження Держкоммайна РФ від 21.04.94 № 890-р «Про затвердження тимчасового положення про узгодження заставних операцій» / / Бюлетень нормативних актів міністерств і відомств РФ.1994. № 12.
НАУКОВА ЛІТЕРАТУРА
1. Барон Ю. Система римського цивільного права. Спб., 1908. Вип.2. Бєлов В.А. Заставні правовідносини: зміст та юридична природа / / Законодавство. 2001. - № 11.
2. Боголєпов Н. Підручник історії римського права. Посібник до лекцій. М., 1907.
3. Брагінський М.І., Витрянский В.В. Договірне право: Загальні положення. М.: Статут, 1998.
4. Будилів В.М. Заставне право Росії та ФРН. СПб, 1993.
5. Бусів В. Іпотека в РФ: досвід і проблеми. / / Іпотека. -1996. - № 3 (15).
6. Базанов І.А. Вотчинний режим у Росії. М., 1910.
7. Базанов І.А. Походження сучасної іпотеки.
8. Васьковський Є.В. Підручник цивільного права. Київ, 1896.
9. Вільнянський С.І. Лекції по радянському цивільному праву. Харків, 1958. Ч.1.
10. Вишневський А.А. Заставне право. М., 1995.
11. Цивільне право. У 2-х томах. Том 2. Підручник під редакцією Є.А. Суханова .- М., 1993.
12. Цивільне право: Учеб.: Ч.2. / Под ред. Сергєєва А.П., Толстого Ю.К. 2-е вид. - М., 1997.
13. Цивільне право: Учеб.: У 2-х т. Т.2. Напівтім 1 / Отв.ред. Суханов Є.А. 2-е вид. - М., 2000.
14. Дидинскій Ф.С. Застава за римським правом. Варшава. 1872.
15. Звоницкий А.С. Про заставу по російському праву. Київ, 1912.
16. Кассо Л.А. Поняття про заставу в сучасному праві. Юр'єв
17. Кастальський В.М. Забезпечення зобов'язань заставою: законодавча база та практичне застосування / / Аудиторські відомості. - 2003. - № 1.
18. Кастальський В.М. Реалізація предмета застави на торгах / / Право і економіка. - 2003. - № 8.
19. Коментар до частини першої Цивільного Кодексу Російської Федерації для підприємців \ під заг. ред. Брагінського М. І. - М: Правова культура. 1996.
20. Коментар до цивільного кодексу РФ. Частина перша (під ред. Проф. Т. Є. Абова і А. Ю. Кабалкіна) - Юрайт-Издат; Право і закон, 2002.
21. Кікабідзе Н. Заставне законодавство та інтереси банків / / Господарство право. 1995. № 1.
22. Маковський А.Л. Зобов'язання внаслідок безпідставного збагачення / / Цивільний кодекс Російської Федерації: Частина друга / Под ред. Козир О.М., Маковського А.Л., Хохлова С.А. - М., 1996.
23. Мейєр Д.І. Древнє російське право застави. Казань, 1855.
24. Муромцев С. Римське цивільне право. М., 1877-1878.
25. Неволін К. Історія російських цивільних законів. Спб., 1851. Т.3.
26. Пассек Є.В. Посібник до лекцій з історії римського права. Ч. 2. Вип. 1. Юр'єв, 1907.
27. Побєдоносцев К.П. Курс цивільного права. Спб., 1868. Ч.1. Т.2.
28. Пам'ятки римського права: Закони XII таблиць. Інституції Гая, Дигести Юстиніана. М.: Дзеркало, 1997.
29. Пулів Л.В. Проблеми заставних відносин в арбітражній практиці / / Право і економіка. - 2003. - № 5.
30. Самойленко Н.В. Все про заставі. Краснодар, 1993.
31. Суханов Є.А. та ін Коментар частини першої Цивільного кодексу Російської Федерації для підприємців. М., 1995.
32. Скворцов В.В. Договір та підвищення ефективності застави / / Громадянин і право. - 2002. - № 2.
Hypotheca в римському приватному праві являла собою таку форму застави, при якій річ залишалася у володінні боржника. Не тільки права власності, а й володіння щодо закладеної речі кредитор не отримував. Але кредитор отримував право у разі невиконання зобов'язання зажадати закладену річ, в чиїх би руках вона не перебувала, і продати її для задоволення своїх інтересів (позов, за допомогою якого річ запитувалася з чужого незаконного володіння називався actio hypotecaria).
Одну й ту ж річ можна було обтяжити кількома заставами hypotheca.
Іпотека загладжували труднощі боржника, що мали місце при заставі пігнус. Закладена річ залишалася у боржника, отже, зберігалася і можливість покрити борг за допомогою плодів і доходів, одержуваних з даного майна.
Але разом з тим, римська іпотека була далеко не досконала. «Іпотека встановлювалася, за загальним правилом, неформально і негласно; не вимагалося навіть письмового договору. Це становило основний недолік римської іпотеки: не можна було стежити за тим, скільки іпотек обтяжувало дану річ »1.
Допускали заставу всього майна, як готівкового, так і майбутнього.
Була широко поширена генеральна іпотека, яка обтяжує все майно боржника в силу забезпечення різних привілейованих требованій2. Така іпотека приносила багато труднощів, тому що «Як тільки кілька осіб користувалися такою іпотекою, то між ними негайно виникав спір, за чиїм запорукою визнати майно» 1
З вищевикладеного випливає, що при заставі fiducia, у разі невиконання забезпечуваного зобов'язання закладена річ безпосередньо переходила у власність кредитора, і абсолютно очевидно, що «ціна» цієї речі не мала істотного значення. У той же час, при використанні такої форми застави як hypotheca, при якій річ залишалася у боржника, або при заставі pignus, при якій річ передавалася кредитору у володіння, у разі невиконання зобов'язання боржником, кредитор автоматично не набував право власності на дану річ, а мав право лише на вартісної еквівалент даної речі, отриманий при її продажі. У даних випадках, характеризуючи сутність застави, можна говорити про право кредитора на «ціну» закладеної речі, отриманої в результаті реалізації самої речі.
Отже, ми розглянули всі три форми застави, що існували в римському праві. Кожна з них по-різному забезпечувала інтереси сторін, хоча не можна забувати про те, що за своєю суттю всі вони служили інтересам кредитора. Найбільш вигідний характер для кредитора носила, безумовно, фідуція, тому що річ до нього надходила на праві власності, а, отже, він в найменшій мірі залежав від сваволі з боку боржника. Але така форма застави носила занадто поневолювали характер. Тому очевидно, що зі збільшенням ролі господарських відносин, з розширенням ринку фідуція все менше відповідала потребам римського суспільства. Застава у формі іпотеки в найбільшою мірою відображав інтереси боржника, тому що закладене майно залишалося у нього. Кредитор ж володів правом витребувати подібне майно у будь-якого незаконного власника і, продавши його, задовольнити свій майновий інтерес. Проміжне положення займав пігнус, хоча і він не був ідеальним одночасно для обох сторін.
Далі розглянемо історію розвитку інституту застави в російському дореволюційному і радянському праві.
Російське право застави, як відзначали Л.В. Гантовер [19] і А.С. Звоницкий, оформилося до XIV-XV ст. Як писав А.С. Звоницкий, заставу вперше згадується в актах ХIII-ХIV ст. в області північно-західних торговельних центрів - Новгорода і Пскова. А.С. Звоницкий вказує, що "в Руській Правді ще немає застави, а його перша законодавча формулювання міститься в Псковської Судно Грамоті (кінець ХІ - початок ХV ст.)" [20] і "в епоху Руської Правди, якщо навіть кредитору належало право стягувати з майна боржника, він на практиці повинен був віддавати перевагу особисте стягнення "[21].
Д.І. Мейєр писав, що до початку ХVIII ст. заставна угода в Московській державі завжди встановлювала право власності на користь заставодержателя. "Застава є відчуження, - писав Д. І. Мейер, - перестаючи бути їм, він перестає бути заставою" [22]. Ця власність випливає, на думку Д.І. Мейєра, з самої передачі забезпечувального об'єкта, без якої немає справжнього застави, оскільки "наше правосвідомість не могла собі уявити фактичне володіння окремо від права власності" [23]. Роль боржника, на думку Д.І. Мейєра, зводилася до права викупу закладеної речі з рук кредитора шляхом належного виконання свого зобов'язання. З цим твердженням Д.І. Мейєра погоджувалися також Л.І. Кассо [24] і Л.В. Гантовер [25].
Л.А. Кассо вважав, що предмет застави служив еквівалентом боргу і заставна угода укладалася з метою усунути боржника від будь-якої відповідальності у разі невиконання ним зобов'язань перед кредитором [26]. Такої ж точки зору дотримувався І.А. Базанов, який зазначав, що при найдавнішому заставі відбувалася "... угода - обмін користування капіталом на користування маєтком без права запитання після закінчення встановленого терміну маєтки з боку боржника" [27].
Як вказує К. Неволін, умови застави по древньому російському праву були вельми різноманітні. Так, іноді визначалося, що, "якщо зайняті гроші не будуть сплачені в строк, майно має стати власністю позичальника; іноді вмовлялись, що, незважаючи на несплату зайнятих грошей в строк, майно має залишитися власністю заставники, тільки він повинен платити домовлений зростання, або позикодавець повинен замість отримання зростання продовжувати користуватися закладеним майном ..."[ 28].
Слід звернути увагу на одну з форм застави XVI ст., На яку посилаються І.А. Базанов [29], А.С. Звоницкий [30] і К. Неволін [31]. Дана форма застави цікава тим, що вона дуже схожа з давньоримської антіхрезой. Антіхреза - приватний, рідко зустрічався в римському праві поряд зі звичайною іпотекою випадок застави, коли "кредитор за договором отримував право користуватися предметом застави з тим, щоб зарахувати плоди у відсотки або в погашення боргу" [32].
У Дигестах Юстиніана цей різновид застави називається "антіхрезіс" (від грец. Antichresis) і описується наступним чином: "Якщо встановлений антіхрезіс і будь-хто введено (до володіння) маєтком або будівлею, то він утримує володіння як заставу до тих пір, поки йому не сплачені гроші; до того ж часу він витягує замість отримання відсотків плоди - або здаючи (маєток) під найм, або сам, витягуючи плоди і проживаючи (в маєтку )...".[ 33]
Боржник надавав кредитору ділянку землі в заставу "за зростання владіті", "за зростання пахати" або "за зростання косить" або будинок "у дворі жити". Дані умови свідчили про те, що при несплаті боржником боргу кредитор міг користуватися закладеним земельною ділянкою та отримувати від нього плоди або користуватися закладеним будинком до тих пір, поки благо, отримане кредитором з предмета застави, не погасить борг заставника. Таким чином, еволюція застави в національному праві не обійшла форму застави, яка була відома римським правом як антіхреза.
Після Псковської Судно Грамоти Закон Івана IV 1558 став формальним регулятором заставних відносин (як вказували Г. Ф. Шершеневич [34] і Л. В. Гантовер, "закон залишився без застосування" [35] або мав тимчасовий характер, тому що після нього продовжував панувати колишній порядок). Цей закон вперше в російському законодавстві закріпив правило обов'язкового продажу предмета застави. Відповідно до цього закону пропонувалося проводити задоволення кредиторів шляхом продажу заставлених речей, а отриману понад оплаченого боргу виручку віддавати боржникам. У разі прострочення кредитор, який має в заставі рухому річ, зобов'язаний був попередити боржника про можливе звернення стягнення на неї. "Потім, коли і після цього борг не був сплачений, кредитор повинен був при свідках продати заставу для задоволення своїх прав і повернути надлишок суми боржника. Якщо ж виручена сума виявлялася недостатньою для покриття боргу та відсотків, то боржник продовжував відповідати в відсутньої сумі" [ 36].
Покладання Олексія Михайловича 1649 р. містила досить докладні положення про заставу. Як вказував Г.Ф. Шершеневич, Покладання закріплювало положення про перехід у власність кредитора предмета застави несправного боржника [37]. Покладання встановило, що заставодержатель у своїх обов'язках по відношенню до перебувала у нього речі ототожнювався із зберігачем поклажі [38]. Покладання забороняло стягнення відсотків за позиками, і, як зазначав Л.В. Гантовер, відповідно відбулося скасування користування закладеним майном, яке повинно було служити заміною зростання [39]. Таким чином, форма застави, схожа з давньоримської антіхрезой, перестала використовуватися.
Аналіз національного законодавства про заставу XIV - початку XIX ст. дозволяє виокремити дві основні конструкції застави, які сформувалися в цей період часу і поперемінно відбивалися в законодавстві. Однією з цих конструкцій було побудова елементів заставного правовідносини на основі права власності кредитора на предмет застави, яке б переходило до нього або відразу, з моменту оформлення заставних правовідносин, або у випадку невиконання боржником своїх зобов'язань. Причому в цьому випадку часто передбачалося правило еквівалентності боргу закладеної речі, тобто при невиконанні зобов'язання боржником і кредитором присвоєння закладеної речі ні кредитор, ні боржник не мають один до одного вимог за зобов'язанням. При належному виконанні боржником забезпеченого такою заставою зобов'язання титул власника на предмет застави переходив назад до боржника. Г.Ф. Шершеневич називав таку конструкцію заставних правовідносин "застава як право привласнення" [40]. Очевидно, що основним інтересом, який зумовив законодавче закріплення застави як права присвоєння, був інтерес кредитора знизити свої ризики в заставному правовідношенні. Причому ризиковим інтересам боржника у цій конструкції застави приділялася останнє місце.
Інший конструкцією застави, поперемінно передбачається в російському законодавстві XIV - початку XIX ст., Був заставу, при якому кредитору не переходив титул власника на предмет застави ні відразу після оформлення заставних правовідносин, ні в разі невиконання забезпеченого заставою зобов'язання. У разі невиконання зобов'язання боржником предмет застави продавався і кредитор мав право на задоволення своїх вимог проти боржника з вартості проданого предмета застави.
Перехід від конструкції застави як права присвоєння до застави як праву на задоволення з вартості заставленого майна відбувався в російському законодавстві непослідовно. Ряд правових актів встановлювали конструкцію застави як права кредитора на задоволення з вартості заставленого майна (Закон Івана IV 1558 р., Указ від 1 серпня 1737 р.). Однак Укладенням 1649 р. і Указом від 11 травня 1744 регламентувалася конструкція застави як права привласнення. Нарешті конструкція застави як способу забезпечення зобов'язання, що передбачає задоволення інтересів кредитора з вартості заставленого майна, остаточно сформувалася в російському законодавстві у XIX ст. ДК 1922 р. і ДК РРФСР 1964 р. передбачали конструкцію застави як права на звернення стягнення на предмет застави.
Тепер проаналізуємо зміни природи застави в російському праві.
При появі застави в стародавньому російською праві він фактично представляв собою право власності кредитора на предмет застави, що виникає з моменту виникнення заставного правовідносини і обумовлене належним виконанням боржником свого зобов'язання. Як відомо, право власності є класичним прикладом речового права. Отже, аналіз конструкції застави як права присвоєння свідчить про те, що на цьому етапі еволюції заставного правовідносини в його природі явно переважали речове-правові риси.
Аналіз національного законодавства та правової літератури виявляє тенденцію розвитку зобов'язально-правових аспектів заставного правовідносини, пов'язану зі зміною конструкції застави. Класичне речове право власності виражає певною мірою безумовне (іноді навіть вказують - абсолютне), в сенсі реалізації правомочностей власника, право на річ. Інші речові права не надають їх власникові всього обсягу правомочностей, якими наділений власник речі, але вони, тим не менш, покликані виражати відому досить тісний зв'язок між їх власником і річчю. Чим більше зменшується правовий зв'язок між річчю і володарем права на неї, тим більше виникає сумнівів у наявності у правовласника речового права і тим більше виникає підстав стверджувати, що таке правовідносини носить або змішаний характер, або навіть характер зобов'язально-правовий.
Перехід від речове-правової до змішаної природі застави простежувався в наступних змінах, які відбувалися в національному законодавстві.
По-перше, в самому переході від застави як права присвоєння до конструкції застави як права кредитора на задоволення своїх вимог з вартості предмета застави, який привніс багато "умовностей" зобов'язального характеру у правові відносини між кредитором-заставодержателем і предметом застави. Сучасна конструкція застави має набагато більше правових аспектів, врегульованих нормами зобов'язального права, ніж первісна конструкція застави як права привласнення. Ці відмінності виявляються, наприклад, в: відсутність у заставодержателя права власності на предмет застави; прямому вказуванні на акцессорности заставного правовідносини; правилах, що встановлюють умови та порядок користування предметом застави; нормах відновлення втраченого предмета застави; правилах про підстави та про порядок звернення стягнення на предмет застави. Отже, можна говорити про втрату конструкцією заставного правовідносини виключно речове-правової природи.
По-друге, в нормах цивільного права відбувається постійне розширення видів застави та створення більшої свободи для договірного врегулювання аспектів заставного правовідносини. Наприклад, у XVIII ст. в Росії норми про заставу були значно менш "гнучкими" з точки зору створення різних видів заставного обтяження, про що свідчить той факт, що коло предметів, які могли бути предметом застави із залишенням закладеного майна у заставодавця (закладу), був обмеженим. Як писав В. Удінцев, нотаріуси відмовлялися від вчинення договорів по закладу судів [41] і судновласникам доводилося звертатися до їх фіктивної продажу. Застосовувалася наступна структура операції. Для отримання позики під заставу пароплава відбувалася його продаж, з правом боржника на викуп шляхом сплати зайнятої суми, і в той же час укладався договір оренди, відповідно до якого користування пароплавом залишалося у боржника.
Таким чином, заставне правовідношення набувало все більше і більше зобов'язально-правових елементів, які як би якісно зрівнялися з речове-правовими рисами застави. Природа застави мала речовий характер у XIV - кінці XVIII ст. в ті історичні періоди, коли законодавство закріплювало конструкцію застави як права привласнення. Проте потім, з переходом у національному законодавстві до конструкції застави як права кредитора на задоволення з вартості предмета застави і з привнесенням у заставне правовідношення багатьох рис зобов'язально-правового характеру, природа застави стала носити змішаний характер.
І, на завершення цього розділу роботи, розглянемо зобов'язально-правові та речово-правові елементи заставного правовідносини у сучасному цивільному законодавстві.
На нашу думку, заставі (відповідно до ГК РФ і Законом "Про заставу") притаманні такі основні риси зобов'язального правовідносини:
1. Право застави не встановлює тривале і безпосереднє панування над річчю, яка від початку і до кінця свого існування мав би один і той же характер [42]. За загальним правилом застава може надати кредитору лише тимчасове панування над річчю, що обумовлено виконанням забезпеченого зобов'язання. Якщо зобов'язання не буде виконано, то предмет застави підлягає продажу і задоволення вимог кредитора відбувається з вирученої суми.
2. Застава, будучи одним із способів забезпечення виконання зобов'язань, виступає в ролі акцесорних зобов'язання і є інститутом зобов'язального права.
3. У ДК РФ заставу регулюється в розділі зобов'язального права.
4. Предметом застави можуть бути не тільки речі, але й майнові права (ст.336. 1 ЦК РФ). Як відомо, майнове право, саме по собі, ні за яких умов не може служити предметом речових прав [43].
5. У разі загибелі предмета застави заставодавець може бути зобов'язаний замінити його іншим, рівноцінним майном (ст.345 ЦК України). Аналогічне правило неможливо уявити у відношенні майна, що належить кому-небудь на речовому праві [44].
Не можна заперечувати, що застави також притаманні риси речове-правового відношення. Заставне правовідносини володіє наступними основними речове-правовими ознаками:
1. Право слідування: заставне право слід за предметом застави (ст.353 ЦК України).
2. Право переваги: ​​заставодержатель задовольняє свої вимоги не поряд з іншими кредиторами, а по праву переваги (ст.334 ЦК України).
3. Речовий характер права вимоги дозволяє використовувати всі встановлені заходи у зв'язку зі збереженням предмета застави, в тому числі на захист від посягань третіх осіб (ст.343 ЦК України).
4. Абсолютний характер захисту (захист права на предмет застави перед невизначеним колом третіх осіб). Так, ЦК України передбачає речове-правовий захист інтересів заставодержателя. Зокрема, частина 1 ст.347 ГК РФ надає заставодержателю, у якого знаходилося або повинна була перебувати закладене майно, право витребувати його з чужого незаконного володіння (віндикаційний позов). Частина 2 ст.347 ЦК України слугує забезпеченню усунення будь-яких порушень прав заставодержателя, якщо ці порушення не пов'язані з позбавленням володіння, коли за умовами договору він має право користуватися переданим йому предметом застави (негаторний позов). Оскільки віндикаційний і негаторний позови є основними засобами захисту прав власника [45], будучи атрибутами речове-правових відносин, слід розглядати заставу за ЦК РФ як правовий інститут, що має двоїсту природу.
Таким чином, в даний час в гл.23 ЦК РФ і в Законі "Про заставу" законодавець регулює заставу як правовідносини, що має як зобов'язально-правові, так і речове-правові риси, що свідчить про змішану природі застави.

§ 2. Підстави виникнення застави, його місце в сучасному цивільному праві Росії.

Передбачено два способу виникнення заставного правовідносини - в силу договору і на підставі закону при настанні вказаних у ньому обставин, тобто якщо в законі передбачено, яке майно і для забезпечення якого зобов'язання визнається майном, що перебуває в заставі. Так, згідно з п. 5 ст. 488 ЦК, якщо інше не передбачено договором купівлі-продажу, з моменту передачі товару покупцеві і до його оплати товар, проданий в кредит, визнається які у заставі у продавця для забезпечення виконання покупцем його обов'язку по оплаті товару. При передачі під виплату ренти земельної ділянки або іншого нерухомого майна одержувач ренти в забезпечення зобов'язання платника ренти набуває право застави на це майно (п. 1 ст. 587 ЦК). Платник ренти має право відчужувати, здавати в заставу або іншим способом обтяжувати нерухоме майно, передане йому в забезпечення довічного змісту, тільки з попередньої згоди одержувача ренти (ч. 1 ст. 604 ЦК).
Правила ГК про заставу в силу договору відповідно застосовуються до застави, що виникає на підставі закону, якщо законом не встановлено інше.
Існують два основних види застави: 1) застава з передачею майна заставодержателя (заклад), 2) заставу з залишенням майна у заставодавця. Вибір виду застави залежить зазвичай від угоди сторін. Чинне законодавство не передбачає можливість передачі майна, що є предметом застави, у власність заставоутримувача. Всякі угоди, що передбачають таку передачу, є нікчемними, за винятком тих, які можуть бути кваліфіковані як відступне або новація забезпеченого заставою зобов'язання (ст. 409, 414 ЦК). [46]
При закладі заставлене майно надходить у володіння заставодержателя, який може користуватися предметом закладу, якщо це передбачено договором. Коли користування супроводжується витяганням доходів, то все, що купується таким способом, має спрямовуватися на покриття витрат з утримання заставленого майна або зараховуватися в погашення забезпеченого закладом боргу (процентів по боргу).
При закладі можливості заставодавця, пов'язані з розпорядженням заставленою річчю, обмежені, оскільки річ передається у володіння заставодержателя або перебуває у заставодавця під замком, печаткою чи з іншими знаками, що свідчать про те, що дане майно знаходиться в закладі.
Згідно з п. 1 ст. 77 Закону про іпотеку, якщо інше не передбачено федеральним законом або договором, які знаходяться в заставі з моменту державної реєстрації відповідного договору купівлі-продажу, вважаються житловий будинок або квартира, придбані у власність за рахунок кредиту банку або іншої кредитної організації. Заставодержателем за даним застави є банк або інша кредитна організація, що надали кредит на покупку житлового будинку або квартири.
Женевська міжнародна Конвенція про морські застави та іпотеки від 6 травня 1993 р., учасником якої є Россія1, у ст. 4 передбачила, що морською заставою щодо судна забезпечуються:
- Вимоги щодо заробітної плати та інших сум, які належать капітану, командному складу та іншим членам екіпажу судна у зв'язку з їх роботою на судні, включаючи витрати з репатріації та внески у фонд соціального страхування, що виплачуються від їхнього імені;
- Вимоги у зв'язку із загибеллю або тілесними пошкодженнями на суші або на воді, якщо вони безпосередньо пов'язані з експлуатацією судна;
- Вимоги щодо винагороди за рятування судна;
- Вимоги щодо виплати портових зборів, зборів за користування каналами та іншими водними шляхами та лоцманських зборів;
- Вимоги, що випливають з цивільних правопорушень, пов'язаних із заподіянням матеріальної шкоди або шкоди в процесі експлуатації судна, за винятком втрати або пошкодження вантажу, контейнерів або багажу пасажирів, що перевозяться на судні, адресовані до власника, фрахтувальника за димайз-чартером, керуючого або оператора судна .
У ст. 5 Конвенції визначено, що морські застави, зазначені в ст. 4, мають пріоритет перед зареєстрованими іпотеками та обтяженнями.
У всіх наведених випадках виникнення застави на підставі закону дотримані вимоги п. 3 ст. 334 ЦК. По-перше, зазначено, яке майно вважається які у заставі. По-друге, визначено, для забезпечення виконання якого зобов'язання майно визнається які у заставі. По-третє, описані обставини (юридичні факти), настання яких необхідно для виникнення застави.
І, все-таки найважливіше підстава виникнення права застави - це договір. У п. 1 ст. 399 ЦК йдеться, що в договорі про заставу мають бути зазначені предмет застави та його оцінка, істота, розмір і строк виконання зобов'язання, забезпеченого заставою. У ньому має також бути вказівка ​​на те, в якої зі сторін перебуває закладене майно. Перераховані умови відносяться до розряду істотних умов договору про залоге1.
Далі розкриємо місце інституту застави в сучасному цивільному праві РФ.
У сучасних умовах заставу займає особливе місце серед способів забезпечення виконання цивільно-правових зобов'язань. Зайве нагадувати про такі негативні явища, властивих перехідному періоду нашої економіки, як суперінфляція, падіння рівня виробництва, повсюдні неплатежі за поставлені товари, виконані роботи або надані послуги. У такій ситуації широке використання раніше популярних способів забезпечення виконання зобов'язань, таких, наприклад, як неустойка, втрачає практичний сенс. Справді, звідки контрагенту за договором, який не має грошових коштів у кількості, достатній для сплати боргу, взяти гроші для сплати штрафу або пені?
У цьому сенсі заставу має безсумнівні переваги. По-перше, договір застави майна забезпечує наявність і збереження майна на той момент, коли боржнику доведеться розраховуватися з кредитором. Причому вартість заставленого майна буде зростати пропорційно до рівня інфляції. По-друге, застава майна боржника забезпечує кредитору-заставодержателю переважну можливість задовольнити свої вимоги за рахунок предмета застави перед іншими кредиторами. По-третє, реальна небезпека втратити майно в натурі (а предметом застави є, як правило, особливо цінне, бистроліквідное майно) є гарним стимулом для боржника виконати свої зобов'язання належним чином. [47]
Інститут застави в даний час набув поширення в основному в сфері банківського кредитування, що не виключає застосування застави для забезпечення інших зобов'язань. Застосування застави у банківському кредитуванні обумовлено тією обставиною, що згідно з п.2.5 інструкції Банку Росії від 30.06.97 р. N 62а "Про порядок формування і використання резерву на можливі втрати з позик" під забезпеченням позики розуміється заставу. Таким чином, інше забезпечення зобов'язань позичальника тягне віднесення позики до не забезпеченої за критерієм якості забезпечення та сумнівної або безнадійної за критерієм рівня кредитного ризику.
На завершення Глави 1 дипломної роботи зробимо наступні висновки. Застава являє собою один із способів забезпечення виконання зобов'язань, сутність якого полягає в тому, що кредитор за забезпеченим заставою зобов'язанням (заставоутримувач) має право у разі невиконання боржником цього зобов'язання одержати задоволення з вартості заставленого майна переважно перед іншими кредиторами особи, якій належить це майно ( заставодавця), за винятками, встановленими законом (п. 1 ст. 334 ЦК). У цілому система правового регулювання відносин по заставі зараз складається з Цивільного Кодексу (ст. 334-358), Закону про заставу, закону про іпотеку (заставу нерухомості).
У цій главі простежено історію розвитку інституту застави, виникнення якого пов'язане з римським приватним правом. У працях учених-романістів зустрічаються різні визначення поняття заставного права і сутності заставних відносин.
У роботі зроблено висновок про те, що з давніх часів і до теперішнього часу йде дискусія про природу застави. Наріжним каменем природи застави є поєднання в ній речове-правових та зобов'язально-правових елементів правовідносин. У результаті цього поєднання одні автори зараховували заставу до інститутів речового права, інші - до інститутів зобов'язального права, інші вбачали в його природі змішану природу або стверджували, що природа застави залежить від предмета застави.
Питання про речовому або обязательственном характер заставного права кредитора залишається відкритим і донині, і актуальний для сучасної вітчизняної цивілістичної науки.
У цьому розділі також розглянуто історію розвитку інституту застави в російському дореволюційному і радянському праві.
Перехід від конструкції застави як права присвоєння до застави як праву на задоволення з вартості заставленого майна відбувався в російському законодавстві непослідовно. З часом заставне правовідношення набувало все більше і більше зобов'язально-правових елементів, які як би якісно зрівнялися з речове-правовими рисами застави.
У цій же главі дипломної роботи також розглянуті зобов'язально-правові та речово-правові елементи заставного правовідносини у сучасному цивільному законодавстві.
Зроблено висновок про те, що застави (відповідно до ГК РФ і Законом "Про заставу") притаманні як риси зобов'язального правовідносини, так і риси речове-правового відношення.
На даний момент серед підстави виникнення заставних правовідносин названі закон і договір, найважливішим з яких є договір.
У сучасних умовах заставу займає особливе місце серед способів забезпечення виконання цивільно-правових зобов'язань, багато в чому запорука має безсумнівні переваги перед іншими способами забезпечення виконання зобов'язань.

                               Глава І I. Договір про заставу

§ 1. Істотні умови і форму договору

Згідно з п. 3 ст. 334 ЦК РФ однією з підстав виникнення заставного зобов'язання є договір. Як і будь-який договір, він повинен містити істотні умови, при недосягненні згоди за якими договір не може вважатися заключенним1.
У договорі про заставу мають бути зазначені предмет застави та його оцінка, істота, розмір і строк виконання зобов'язання, забезпеченого заставою. У ньому має також бути вказівка ​​на те, в якої зі сторін перебуває закладене майно.
Першим істотною умовою договору про заставу треба назвати предмет застави. Він повинен бути максимально точно визначений з тим, щоб ні у сторін, ні у третіх осіб не виникло жодних сумнівів щодо того, який об'єкт обтяжується заставою.
Залежно від виду майна, переданого в заставу, заставні зобов'язання можна розділити на наступні основні групи: 1) іпотека - застава нерухомості; 2) застава транспортних засобів; 3) заставу товарів в обороті; 4) заставу цінних паперів; 5) заставу майнових прав ; 6) грошову заставу.
При відсутності в договорі про заставу відомостей, індивідуально визначають закладене майно, договір про заставу не може вважатися укладеним.
При укладенні договору про заставу будівлі або споруди слід звернути особливу увагу на включення умови про заставу земельної ділянки. Відповідно до п.3 ст.340 ГК РФ заставу будівлі або споруди можлива тільки з одночасним заставою за тим самим договором земельної ділянки, на якій знаходиться ця будівля або споруда, якої частини цієї ділянки, функціонально забезпечує закладається об'єкт, або належить заставодавцю права оренди цієї ділянки або його відповідної частини. Дане правило підлягає застосуванню у випадках, коли особа, яка виступає в ролі заставника будівлі або споруди, є власником або орендарем відповідної земельної ділянки. Якщо така особа передає в заставу тільки будівлю або споруду, а земельна ділянка або право його оренди не є предметом застави, такий договір повинен вважатися незначною угодою.
Крім того, необхідно враховувати, що при заставі нерухомості (іпотеку) заставодавець зберігає право користування майном, закладеним за договором. Умови договору про іпотеку, що обмежують це право заставодавця, є нікчемною [48].
В окремих випадках, до договору про іпотеку земельної ділянки має бути додана копія креслення меж цієї ділянки, видана відповідним комітетом по земельних ресурсах і землевпорядкування. В якості обов'язкових додатків до договору про іпотеку підприємства повинні бути включені акт інвентаризації, бухгалтерський баланс і висновок незалежного аудитора про склад і вартість майна підприємства.
Крім ідентифікації об'єкта нерухомості, обтяжує іпотекою, важливим для іпотеки є його вартість. Значення грошової оцінки предмета іпотеки надзвичайно велике. Крім того, що вартість об'єкта є істотною умовою іпотечного договору, вона виконує ряд інших функцій. По-перше, саме виникнення і початковий розмір основного зобов'язання ставиться в залежність від вартості предмета іпотеки. При цьому в інтересах кредитора, щоб вартість даного об'єкта, з одного боку, була вище розміру основного зобов'язання (у тому числі, коли розмір основного зобов'язання через прострочення його виконання збільшується), але з іншого боку, - дозволила б досить легко реалізувати об'єкт на публічних торгах після звернення на нього стягнення. В даний час практично нерозв'язною проблемою, що стоїть перед судовими приставами при реалізації промислової нерухомості (не тільки закладеної) на публічних торгах, є саме її висока вартість 1, найчастіше перевищує вартість аналогічних об'єктів в інших країнах, в тому числі далекого зарубіжжя. У разі неможливості реалізації об'єкта на публічних торгах кредитор ставиться перед незавидним вибором: або залишити цей об'єкт за собою в сумі оцінки лише на 10% нижче початкової вартості, або відмовитися від цього і спробувати задовольнити свої вимоги за рахунок іншого майна боржника (якого у того може не виявитися), не користуючись при цьому перевагами, заснованими на іпотеці. У зв'язку з вищевикладеним, необхідність оцінки ліквідності предмета іпотеки при укладанні іпотечного договору для кредитора виходить на перший план. Для заставодавця ж більш висока оцінка його об'єкта нерухомості вигідна ще й тому, що дозволяє використовувати його в якості предмета іпотеки не один раз, зрозуміло, при наявності на те, за загальним правилом, згоди кредитора. Визначення вартості нерухомого майна в даний час ускладнюється існуванням кількох «вартостей». У стосовно ряду об'єктів нерухомості існує певна вартісна межа, нижче якої сторони опускатися в договорі не має права. Для земельних ділянок - це нормативна ценаземлі1, для квартир та іншого нерухомого майна споживчого призначення - інвентаризаційна вартість, для нерухомості виробничого призначення - балансова вартість. Цей мінімальний рівень абсолютно не відображає реальної вартості тих же об'єктів. Тому дуже часто сторони користуються послугами професійних оцінювачів, що визначають ринкову вартість предмета іпотеки, які потім і вказується в договорі поряд з мінімальною. Однак треба звернути увагу на два моменти. По-перше, в РФ на відміну від інших країн, використання професійної оцінки при укладанні угод з нерухомістю не є обов'язковим. По-друге, оцінка, зроблена професійним оцінювачем, більше має значення знову ж таки для виникнення основного зобов'язання та його розміру і не обов'язково при визначенні початкової ціни об'єкта нерухомості на публічних торгах при судовому зверненні стягнення на предмет іпотеки. Пункт 3 ст. 350 ДК РФ передбачає що у випадках звернення стягнення на майно в судовому порядку початкова продажна ціна закладеного майна, з якої починаються торги, визначається рішенням суду. Яких-небудь критеріїв, якими суд міг би керуватися при цьому, закон не закріплює. На практиці суди користуються цим і, не дуже себе утрудняючи, визначають початкову ціну в розмірі забезпечених іпотекою вимог кредіторов2. У деяких випадках суди взагалі не визначають у вирішенні початкову ціну закладеної нерухомості, і за них це роблять судові прістави3.
З огляду на роль ціни закладеного об'єкта на публічних торгах, слід на наш погляд, в законі про іпотеку передбачити обов'язок суду визначати початкову продажну ціну предмета іпотеки хоча б з урахуванням його вартості, визначеної договором.
Що стосується договору про заставу рухомого майна, то в ньому необхідно якомога повніше вказувати реквізити, що дозволяють визначити заставляється. Наприклад, якщо мова йде про заставу обладнання, то це можуть бути технічні паспорти, заводські номери, а також будь-які інші кількісні та якісні показники [49].
Наведемо приклад із судової практики.
ВАТ "Кузнецький металургійний комбінат" звернулося до арбітражного суду з позовом до ЗАТ "БМТ траст" про визнання недійсним договору про заставу майна. Рішенням суду позовну вимогу задоволено, оскільки спірний договір визнано неукладеним. Постановою апеляційної інстанції рішення залишено без зміни.
Президія Вищого Арбітражного Суду Російської Федерації зазначені судові акти скасував, справу направив на новий розгляд з таких підстав.
Як видно з матеріалів справи, згідно з додатком N 1 до договору від 25 грудня 1998 р. N 25-12/98-40, укладеним між ВАТ "Кузнецький металургійний комбінат" (заставодавець) та ЗАТ "БМТ траст" (заставодержатель), предметом застави є рейки в незавершеному виробництві, рейки в готовій продукції, рейки експортні в готової продукції, квадрат експортний в готовій продукції. По кожному найменуванню майна зазначені його кількість, вартість однієї тонни і фактична вартість майна, що підлягає заставі.
При розгляді спору у справі суд прийшов до висновку про відсутність можливості на підставі названих відомостей виділити закладене майно з однорідного майна, що належить заставодавцю, у зв'язку з не зазначення в договорі його індивідуалізують ознак (технічних характеристик продукції). Тому суд в мотивувальній частині рішення вказав, що операція по заставі є неукладеним, оскільки не досягнуто згоди про предмет застави.
Між тим висновок суду зроблено без дослідження питання про вид застави, про можливість застосування до відносин сторін положень ст.357 ЦК України "Застава товарів в обороті".
Зазначене питання має істотне значення, тому що при заставі товарів в обороті посилання в договорі на їх індивідуалізують ознаки необов'язкова, оскільки в силу п.1 ст.357 Кодексу заставодавець має право змінювати склад і натуральну форму закладеного майна за умови, що його загальна вартість не стає менше зазначеної в договорі про заставу.
Таким чином, суд прийняв рішення про визнання договору про заставу неукладеним на підставі неповно досліджених обставин справи. [50]
Дуже важливим, особливо з точки зору захисту прав заставодержателя, є включення в договір інформації про правовий статус предмета застави. У першу чергу, дана інформація повинна містити відомості про речовому праві, в силу якого об'єкт належить заставодавцю, і про реєстрацію цього права. Також істотне значення для заставодержателя має інформація про обтяження об'єкта, існуючих на момент укладання договору про заставу. Від того, наскільки повною і достовірною є ця інформація, часто залежить, чи будуть укладені іпотечний договір та договір, оформляє основне обязательство1.
Відповідно до п.2 ст.209 та п.2 ст.335 ГК РФ заставодавцем є власник майна, що закладається. Виходячи з цього необхідно переконатися в тому, що право власності на предмет застави належить заставодавцю.
Допускається заставу майна, що перебуває у господарському віданні. Юридичні особи, які мають право господарського відання, можуть закласти без згоди власника лише рухоме майно. Для застави нерухомості, закріпленої за організацією на праві господарського ведення, потрібна згода власника майна (п.2 ст.295 ГК РФ).
Майно, закріплене за установами, які фінансуються за рахунок коштів власника, не може бути предметом застави. Проте установи має право закласти майно, яке вони придбали на кошти, виручені від дозволеної підприємницької діяльності (ст.298 ЦК України).
Казенні підприємства мають право закласти закріплене за ними рухоме та нерухоме майно лише за згодою власника (частина перша п.1 ст.297 ГК РФ). Казенному підприємству надано право самостійно розпоряджатися (отже, і здавати в заставу) тільки виробленою ним продукцією, якщо інше не встановлено законом або іншими правовими актами (частина друга п.1 ст.297 ГК РФ).
При укладенні договору про заставу слід враховувати також вимоги, пропоновані до предмета застави та пов'язані з цим обмеження. Відповідно до п.1 ст.336 ГК РФ предметом застави може бути всяке майно, в тому числі речі і майнові права (вимоги), за винятком майна, вилученого з обороту, вимог, нерозривно пов'язаних з особою кредитора, зокрема вимог про стягнення аліментів, про відшкодування шкоди, заподіяної життю чи здоров'ю, та інших прав, уступка яких іншій особі заборонена законом.
Частина 2 статті 336 ГК РФ говорить про те, що заставу окремих видів майна, зокрема майна громадян, на яке не допускається звернення стягнення, може бути законом заборонений або обмежений.
Так, стаття 446 Цивільно-процесуального кодексу РФ, закріплює перелік майна, на яке не може бути звернено стягнення за виконавчими документами.
Стягнення за виконавчими документами не може бути звернуто на таке майно, що належить громадянину-боржнику на праві власності:
житлове приміщення (його частини), якщо для громадянина-боржника і членів його сім'ї, які спільно проживають в належить приміщенні, воно є єдиним придатним для постійного проживання приміщенням;
земельні ділянки, на яких розташовані об'єкти, зазначені в абзаці другому цієї частини, а також земельні ділянки, використання яких не пов'язано зі здійсненням громадянином-боржником підприємницької діяльності;
предмети звичайної домашньої обстановки та вжитку, речі індивідуального користування (одяг, взуття та інші), за винятком коштовностей та інших предметів розкоші;
майно, необхідне для професійних занять громадянина-боржника, за винятком предметів, вартість яких перевищує сто встановлених федеральним законом мінімальних розмірів оплати праці;
племінної, молочна і робоча худоба, олені, кролики, птиця, бджоли, використовувані для цілей, не пов'язаних із здійсненням підприємницької діяльності, а також господарські будівлі та споруди, корми, необхідні для їх утримання;
насіння, необхідні для чергового посіву;
продукти харчування та гроші на загальну суму не менше трикратної встановленої величини прожиткового мінімуму самого громадянина-боржника, осіб, які перебувають на його утриманні, а в разі їх непрацездатності - шестиразовій встановленої величини прожиткового мінімуму на кожного із зазначених осіб;
паливо, необхідне сім'ї громадянина-боржника для приготування своєї щоденної їжі та опалення протягом опалювального сезону свого житлового приміщення;
засоби транспорту і інше необхідне громадянину-боржнику у зв'язку з його інвалідністю майно;
призи, державні нагороди, почесні та пам'ятні знаки, якими нагороджений громадянин-боржник. [51]
Перелік майна організацій, на яке не може бути звернено стягнення за виконавчими документами, визначається федеральним законом.
Так, наприклад, на рухоме і нерухоме майно богослужбового призначення не може бути звернено стягнення за претензіями кредиторів. [52]
Згідно п.2 ст.14 Федерального закону від 7.05.98 р. N 75-ФЗ "Про недержавні пенсійні фонди" фонд з метою охорони інтересів учасників не вправі приймати на себе поручительство за виконання зобов'язань третіми особами, віддавати в заставу пенсійні резерви. Угоди, здійснені з порушенням вимог цього пункту, визнаються нікчемними. [53]
Запаси державного резерву незалежно від місця їх розміщення, будівлі, споруди та інше майно входять до системи державного резерву організацій, а також земельні ділянки, на яких ці організації розташовані, та ділянки надр, які використовуються для зберігання державного резерву, є федеральною власністю і не можуть бути використані в якості предмета застави. [54]
Тимчасово вивозяться культурні цінності, що постійно зберігаються в державних і муніципальних музеях, архівах, бібліотеках, інших державних сховищах, не можуть бути використані в якості забезпечення кредиту або бути предметом застави. [55]
Відповідно до частини 5 ст.51 Закону Російської Федерації від 9.10.92 р. N 3612-I "Основи законодавства України про культуру" культурні цінності, що зберігаються в державних і муніципальних музеях, картинних галереях, бібліотеках, архівах та інших державних організаціях культури, не можуть бути використані в якості забезпечення кредиту або здані під заставу.
Другим істотним умовою договору про заставу є умова про те, в забезпечення виконання якого зобов'язання виникає заставу. Треба сказати, що запорука пристосований для забезпечення тільки грошових зобов'язань, тобто зобов'язань, у зміст яких входить обов'язок боржника сплатити кредитору певну грошову суму. Грошові зобов'язання можуть бути засновані на різних договорах, основним серед яких слід назвати договір позики та його різновид - договір банківського кредиту. Саме банківське кредитування, як вже говорилося вище, - основна сфера застосування застави. У цьому немає нічого незвичайного, оскільки саме банки оперують зараз в РФ, та й в усьому світі, основною масою грошових коштів. Те місце, яке заставу займає серед способів забезпечення повернення кредитів, що видаються банками, дало деяким авторам підставу для виділення самостійного виду застави - банківську заставу, що, однак, не знаходить підтвердження в чинному законодательстве2.
Але ні зараз, ні в майбутньому немає жодних перешкод для того, щоб забезпечити за допомогою застави інших речей виконання грошових зобов'язань, заснованих на інших договорах, наприклад, купівлі-продажу, оренди, підряду та інших. Головне, щоб договір про заставу містив умову, що дозволяє визначити істота (тобто істотні умови), розмір і строк виконання боржником основного зобов'язання. Постанова Пленумів Вищого Арбітражного Суду та Верховного Суду РФ від 01.07.96. № 6 / 8 роз'яснило, що ці умови слід визнавати узгодженими, якщо в договорі застави є посилання до договору, що регулює основне зобов'язання і містить відповідні умови (ч. 2 п. 43). Правда, з незрозумілої причини дію цього розумного правила обмежено лише випадками, коли заставодавець і боржник збігаються в одній особі.
При укладенні договору про заставу слід звернути увагу на те, що договір про заставу має бути укладений у письмовій формі. Форма договору застави залежить від виду майна, що закладається.
Пункт 2 статті 339 ЦК України встановлює для договору про заставу обов'язкову письмову форму та кваліфіковану форму для договору про іпотеку (п. 3 ст. 339 ЦК РФ). Договір про заставу рухомого майна або прав на майно підлягає обов'язковому нотаріальному посвідченню. Нотаріальна форма для договору іпотеки недостатня; для нього також передбачена обов'язкова державна реєстрація. Відповідно, недотримання форми договору застави тягне його недійсність.
Договір про іпотеку згідно п.1 ст.10 Закону N 102-ФЗ підлягає державній реєстрації. Відповідно до п.1 ст.165 ГК РФ недотримання вимоги про державну реєстрацію угоди тягне її недійсність. Така угода вважається незначною.
У обов'язковість нотаріального посвідчення договорів про іпотеку, а також їх державної реєстрації особливо чітко проглядається щось більше значення, яке законодавець надає іпотеці як способу забезпечення зобов'язань.
Відповідно до ст. 9 Закону про іпотеку:
в договорі іпотеки повинні бути зазначені предмет іпотеки, його оцінка, істота, розмір і строк виконання зобов'язання, забезпечуваного іпотекою. Крім того, необхідно вказати право (наприклад, власності, господарського відання), в силу якого предмет іпотеки належить заставодавцю, і найменування держоргану, що зареєстрував таке право;
якщо забезпечує іпотекою зобов'язання підлягає виконанню частинами, у договорі необхідно визначити періодичність і розміри відповідних платежів;
якщо право заставодержателя засвідчується заставної, це має бути відображено в договорі (ст. 9);
договір іпотеки підлягає нотаріальному посвідченню та державній реєстрації, в іншому випадку такий договір вважається нікчемним (ст. 10);
державна реєстрація іпотеки здійснюється установою юстиції за місцем знаходження нерухомості - предмета іпотеки. Для цього необхідно подати заяву, нотаріально посвідчений договір іпотеки, документ про сплату реєстраційного збору, документ, що підтверджує виникнення забезпеченого іпотекою зобов'язання, заставну (якщо вона є) (ст. 19, 20).
Пункт 3 ст. 339 ЦК зачіпає одну з центральних проблем, а саме публічність застави. Це означає, що існування відносин застави в принципі, має бути очевидним для оточуючих.
У випадках, коли предмет застави передається заставодержателю, публічність застави забезпечується фактом його знаходження у володінні останнього. Коли ж предмет застави залишається у заставодавця, засобом публічності є реєстрація. Відповідно до Закону про реєстрацію прав на нерухомість передбачена реєстрація будь-якого нерухомого майна та угод з ним, за винятком прав на повітряні та морські судна, судна внутрішнього плавання і космічні об'єкти (п. 1 ст. 4). Іпотека підлягає державній реєстрації установами юстиції в єдиному реєстраційному реєстрі прав на нерухоме майно, за місцем знаходження майна, що є предметом іпотеки.
Треба сказати, що подібна уніфікація договорів про іпотеку дуже сильно нагадує уніфікацію таких цінних паперів як векселя1. Мабуть, це не випадково і має далекосяжні цілі. Зокрема, це відкриває перспективи розвитку ринку самих заставних. Оборот заставних буде проводитися за допомогою поступки прав вимоги за ними, що здійснюється за допомогою нотаріально засвідчених індосаментів, які не потребують державної реєстрації. Але якщо поступка прав заставодержателя за договором про іпотеку цілком припустима і відповідно до чинного законодавства (з дотриманням загальних правил про уступку вимоги), то застава самих заставних поки нічим в нас не регулюється. Уніфікація договорів про іпотеку зробить і це можливим. Причому порядок застави заставної буде також спрощеним і полягатиме в простій її передачі іншій особі (заставодержателю заставної) в забезпечення виконання кредитного договору, укладеного між цією особою і заставодержателем, названим в заставної (іпотечним заставодержателем).
При формуванні ринку іпотечних кредитів нам зовсім не слід нехтувати досвідом інших зарубіжних країн у даній області. Цей досвід полягає у створенні, в першу чергу, спеціального державного органу, який може називатися по-різному - Федеральна комісія, Федеральна асоціація, Федеральне агентство. Його головна функція - викуповувати у банків заставні, що відповідають заздалегідь встановленим вимогам (ось воно - значення уніфікації договорів про іпотеку). У результаті цей орган ставати кредитором по величезній кількості закладних, які він може продавати (знову ж таки в порядку поступки вимоги) іншим банкам, страховим організаціям і іншим фінансовим структурам, а може випускати на їх суму державні цінні папери, забезпеченням за якими можуть виступити права вимоги за цими заставних. Кошти від продажу заставних і від розміщення цінних паперів можуть використовуватися Федеральною комісією для подальшого викупу у банків закладних, стимулюючи їх, таким чином, до видачі все більшої кількості іпотечних кредитів. При цьому, незалежно від того, хто в конкретний момент є кредитором за кредитним і, відповідно, заставодержателем за іпотечним договорами, обслуговуванням іпотечного кредиту займається банк, з яким позичальник спочатку уклав обидва договора1
Треба сказати, що формування вторинного ринку іпотечних кредитів було визнано найбільш ефективним механізмом участі держави у становленні, перш за все, житлового іпотечного кредитування. Тому поява подібного органу планувалося і у нас. Так, п. 8 Державної цільової програми «Житло», затвердженої Постановою Ради Міністрів (Уряду РФ) від 20.06.93. № 5952, передбачав створення Агентства з іпотечного кредитування; п. 16 Основних напрямів нового етапу реалізації державної цільової програми «Житло», схвалених Указом Президента РФ від 29.03.96 № 4313 - Федерального агентства по іпотечному кредитуванню. Проте, наскільки нам відомо, ці органи так і не були створені.
Далі відзначимо, що пункт 3 ст. 339 ЦК не згадує про рухоме майно. Питання про реєстрацію рухомого майна регулюється спеціальними актами. Так, п.2 ст.40 Закону про заставу встановлює правило про обов'язкову реєстрацію застави всіх транспортних засобів. Необхідність реєстрації автотранспорту передбачається постановою Уряду РФ від 30 грудня 1993 р. N 1354 "Про доповнення та визнання такими, що втратили чинність, рішень Уряду Російської Федерації у зв'язку з прийняттям Закону Російської Федерації" Про заставу "[56]. Реєстрація автотранспорту передбачена в постанові Уряду РФ від 12 серпня 1994 р. N 938 "Про державну реєстрацію автотранспортних засобів та інших видів самохідної техніки на території Російської Федерації" [57].
Правила реєстрації застави тракторів, самохідних дорожньо-будівельних та інших машин і причепів до них, що реєструються органами державного нагляду за технічним станом самохідних машин та інших видів техніки в Російській Федерації (Держтехнагляду), затвердило Міністерство сільського господарства РФ 29 вересня 1995 [58]
Договір про заставу цінних паперів підлягає реєстрації (внесення до реєстру) відповідно до п.5.1 - 5.3 Тимчасового положення про ведення Реєстру власників іменних цінних паперів, затв. постановою Федеральної комісії з цінних паперів та фондового ринку при Уряді РФ від 12 липня 1995 р. N 3.
Підлягає реєстрації заставу золотих сертифікатів Мінфіну РФ випуску 1993 р. [59]
Неправильне оформлення договору застави - відсутність нотаріального посвідчення у випадках, коли це передбачено законом, або відсутність реєстрації застави нерухомого майна тягнуть недійсність договору.

§ 2. Сторони договору, їх права та обов'язки

Суб'єктний склад заставного зобов'язання утворюють заставодавець і заставодержатель.
Принципове значення має відношення цих осіб до основним зобов'язанням. Якщо заставодавцем може бути як сам боржник за основним зобов'язанням, так і третя особа, то заставоутримувачем може бути тільки кредитор за основним зобов'язанням. Це положення випливає із зацікавленості останнього в забезпеченості цього зобов'язання, тобто в додатковій можливості його погашення, одержуваної в результаті встановлення застави. Обов'язок збігу кредитора і заставодержателя в одній особі підтверджується закріпленням у Цивільному кодексі України обов'язковості одночасної поступки прав за основним зобов'язанням як умови дійсності поступки прав за договором про заставу (ч. 2 ст. 350), а також презумпцією, згідно з якою, якщо не доведено інше, поступка прав за договором про заставу означає і поступку прав по забезпеченого заставою зобов'язанням (ч. 3 ст. 355).
Не менш важливим є ставлення заставодавця до предмета застави. Для заставодержателя закладений об'єкт повинен бути чужим, тобто не знаходитися у його власності. Залогодателю предмет застави може належати, як вже було сказано нами вище, на праві власності чи праві господарського відання. В останньому випадку, при заставі нерухомості для обтяження нерухомості іпотекою потрібна згода власника майна. Питання отримання такої згоди, наприклад, на заставу нерухомого майна, що знаходиться у федеральній власності, регулюються документами Держкоммайна РФ1.
В даний час закон не встановлює будь-яких обмежень щодо юридичного статусу заставодавця і заставодержателя. Тому зараз як той, так і іншої можуть бути фізичною або юридичною особою.
Характерною рисою іпотеки, як вже зазначалося вище, є залишення закладеної нерухомості у володіння заставодавця, який також зберігає можливість користуватися нею. Глава 5 Федерального закону «Про іпотеку» закріплює права заставодавця за користування закладеним майном. Відповідно до ст. 29 цього закону заставодавець зберігає право користування майном, закладеним за договором про іпотеку. Заставодавець має право використовувати це майно відповідно до його призначення. Умови договору про іпотеку відмежовує це право заставодавця, є нікчемною.
Якщо інше не передбачено договором, при користуванні закладеним майном заставодавець не повинен допускати погіршення майна та зменшення його вартості понад те, що викликається нормальним зносом.
П. 2 ст. 29 Федерального закону «Про іпотеку (заставі нерухомості)» надає право заставодавцю витягувати з майна, закладеного за договором про іпотеку, плоди і доходи. Заставодавець набуває право на ці плоди і доходи, якщо інше не передбачено договором про іпотеку.
Ще одним правом заставодавця, яке не може бути обмежене будь-яким угодою, є право в будь-який час до продажу предмета застави припинити звернення на нього стягнення і його реалізацію, виконавши забезпечене іпотекою зобов'язання або ту його частину, виконання якої прострочено.
За забезпеченого заставою зобов'язанням (заставному кредиту) кредитор набуває ряд прав.
По-перше, заставодержатель має право в разі невиконання боржником основного зобов'язання одержати задоволення з вартості закладеного майна. Чинне законодавство не передбачає звернення у власність заставодержателя предмета застави.
По-друге, задоволення заставодержатель отримує переважно перед іншими кредиторами заставодавця. Це означає, що при ліквідації юридичної особи згідно з п.1 ст.64 ЦК РФ вимоги кредиторів за зобов'язаннями, забезпеченими заставою майна юридичної особи, задовольняються в третю чергу, тобто після задоволення вимог громадян, перед якими ліквідується юридична особа несе відповідальність за заподіяння шкоди життю або здоров'ю, шляхом капіталізації відповідних почасових платежів, а також після виробництва розрахунків з виплати вихідної допомоги та оплати праці з особами, які працюють за трудовим договором, у тому числі за контрактом , і з виплати винагород за авторськими договорами.
По-третє, за загальним правилом застава забезпечує вимогу у тому обсязі, який воно має до моменту задоволення, зокрема відсотки, неустойку, відшкодування збитків, завданих простроченням виконання, а також відшкодування необхідних витрат заставодержателя на утримання закладеної речі і витрат по стягненню.
По-четверте, якщо інше не передбачено договором, право заставодержателя (право застави) відповідно до п.1 ст.340 ГК РФ поширюється на річ, яка є предметом застави, а також на її приналежності.
По-п'яте, якщо це передбачено договором, право заставодержателя (право застави) відповідно до частини другої п.1 ст.340 ГК РФ поширюється на отримані в результаті використання заставленого майна плоди, продукцію і доходи. [60]
У статті 343 ЦК України передбачено, що заставодавець або заставодержатель в залежності від того, в кого з них знаходиться закладене майно (стаття 338), зобов'язаний, якщо інше не передбачено законом або договором:
1) страхувати за рахунок заставника закладене майно у повній його вартості від ризиків втрати і пошкодження, а якщо повна вартість майна перевищує розмір забезпеченого заставою вимоги, - на суму не нижче розміру вимоги;
2) вживати заходів, необхідних для забезпечення схоронності закладеного майна, у тому числі для захисту його від посягань і вимог з боку третіх осіб;
3) негайно повідомляти іншу сторону про виникнення загрози втрати або пошкодження закладеного майна.
Заставодержатель і заставник має право перевіряти за документами і фактично наявність, кількість, стан і умови зберігання заставленого майна, що знаходиться в іншої сторони.
При грубому порушенні заставоутримувачем обов'язків, зазначених у пункті 1 цієї статті, що створює загрозу втрати або пошкодження заставленого майна, заставодавець має право вимагати дострокового припинення застави.
Таким чином, серед диспозитивно певних обов'язків заставника слід, по-перше, назвати його обов'язок страхувати за свій рахунок предмет застави у повній його вартості від ризиків втрати і пошкодження, а при заставі нерухомості - якщо повна вартість майна перевищує розмір забезпеченого іпотекою зобов'язання, - на суму не нижче розміру вимоги (п.1 ст.343). Ця норма має дуже велике значення, оскільки при настанні страхового випадку виплачується власнику майна чи іншому вигодонабувачу страхове відшкодування є таким же забезпеченням виконання основного зобов'язання, як і вартість закладеної нерухомості при зверненні на неї стягнення та реалізації на публічних торгах.
Уточнення в законодавстві вимагає і правило визначення страхової суми. Остання, у разі, коли повна вартість об'єкта нерухомості перевищує розмір забезпеченого заставою вимоги, не може бути менше розміру цієї вимоги. Це питання має дуже велике значення не тільки для заставодержателя, але і для боржника та (або) заставодавця, оскільки неправильне визначення страхової суми є однією з підстав, за якими кредитор має право вимагати від боржника дострокового виконання основного зобов'язання, а при незадоволенні цієї вимоги - звернути стягнення на предмет застави.
Конкретно вимагає уточнення питання про те, на який момент повинен визначатися розмір забезпеченого заставою вимоги. Враховуючи, що розмір грошового зобов'язання має властивість з часом користування грошовими коштами збільшуватися (навіть у випадках відсутності правопорушення з боку боржника), було б справедливим по відношенню до всіх сторін обох договорів передбачити, що для цілей визначення страхової суми розмір забезпеченого заставою вимоги повинен братися на момент укладення договору страхування. Здається, це правило разом з можливістю дострокового звернення стягнення, буде стимулювати заставодавця до того, щоб застрахувати ставимо під заставою майно як можна раніше, зменшивши тим самим свої витрати по сплаті страхових внесків.
Обов'язками заставодавця є також вживання заходів, необхідних для забезпечення схоронності закладеного майна, у тому числі для захисту його від посягань і вимог з боку третіх осіб, і негайне повідомлення заставодержателя про виникнення загрози втрати або пошкодження закладеного майна. Дані норми, зважаючи на можливість існування дуже багатьох конкретних ситуацій, що загрожують збереженню заставленого об'єкта, сформульовано в загальному вигляді. Тому сторонам слід детально розписати необхідні дії заставодавця в договорі, тим більше що недотримання першою з цих обов'язків, як і недотримання обов'язку зі страхування предмета іпотеки, може спричинити дострокове звернення стягнення на нього.
Для забезпечення можливості заставодержателя контролювати виконання заставодавцем вищеназваної обов'язки кредитору надається право перевірити за документами і фактично наявність, кількість, стан та умови зберігання заставленого майна.
Заставодавець, незважаючи на заставу належного йому об'єкта, продовжує залишатися його власником. За загальним правилом, власник має право володіти, користуватися і розпоряджатися своєю річчю на власний розсуд. Щодо правочинів заставодавця щодо володіння та користування предметом іпотеки ми все з'ясували. Що ж стосується розпорядження заставленою річчю, то він по загальному правилу, не зміненим законом або договором, поставлено в залежність від згоди кредитора.
Такий спосіб розпорядження закладеним об'єктом, як подальша застава, допускається, якщо він не заборонений попередніми договорами про заставу (п. 2 ст. 342 ДК РФ). Викликає інтерес питання про дійсність договору про подальше заставі у разі його заборони в попередніх договорах застави, а так само договорів, на підставі яких заставодавець розпоряджається предметом іпотеки без згоди кредитора. Можна погодитися з авторами, які вважають, що до того моменту, коли ці угоди будуть оскаржені в суді заставоутримувачем, вони є действітельнимі1. Але треба зазначити, що інтереси заставодержателя в подібних ситуаціях захищені іншими, які передбачають право заставодержателя зажадати в такому випадку від боржника дострокового виконання основного зобов'язання, а якщо ця вимога не буде задоволена - звернути стягнення на предмет іпотеки. При цьому право на звернення стягнення по суті безумовно і не залежить від того, хто в момент звернення стягнення є власником або іншим власником об'єкта (п. 1 ст. 353 ГК РФ). У цьому полягає така характерна риса заставного права кредитора як його проходження за річчю, обтяженої заставою.
Відповідно до статті 347 ГК РФ заставодержатель, у якого знаходилося або повинна була перебувати закладене майно, має право витребувати його з чужого незаконного володіння, в тому числі з володіння заставодавця (статті 301, 302, 305).
У випадках, коли за умовами договору заставодержателю надано право користуватися переданим йому предметом застави, він може вимагати від інших осіб, в тому числі і від заставодавця, усунення будь-яких порушень його права, хоч би ці порушення і не були поєднані з позбавленням володіння (статей 304 , 305).
Пункт 1 ст. 347 ГК по суті відтворює загальне правило, яке надає позов про витребування всякому титульного власника, встановлене ст. 305 ЦК. Там сказано, що право витребування речі надано особі, що володіє майном "на підставі, передбаченій ... договором". Це зрозуміло, охоплює і договір застави. Тому необхідності в особливому правилі, яке стосується заставодержателя, не існує.
Пункт 2 ст. 347 ГК звужує можливості використання заставодержателем негаторного позову в порівнянні з іншими титульними власниками. Відповідно до ст.ст. 305 і 304 ДК титульні власники вправі вимагати усунення будь-яких порушень свого права, хоча б вони і не були пов'язані з позбавленням володіння. Названі статті не вимагають, щоб титульні власники мали право користування річчю, що знаходиться в їхньому володінні. Наприклад, охоронець, який не має за договором зберігання права користуватися збереженої річчю, має право пред'являти негаторний позов. [61]
ГК цей випадок вирішує в дусі, несприятливому для заставних кредиторів. Пункт 2 ст. 347 ГК обмежує негаторний позов заставодержателя тільки тим випадком, коли договором йому надано право користування предметом застави. Наприклад, відповідно до п. 3 ст. 358 ГК ломбард не має права користуватися закладеними речами. Якщо, проте, приміщення, де ломбард зберігає закладені речі, піддається впливу парів, газів або диму, що входить від знаходиться неподалік промислової споруди, і це здатне зашкодити закладені предмети, п. 2 ст. 347 ГК позбавляє ломбард права пред'явити негаторний позов.
Стаття 33 Закону про іпотеку розширила у порівнянні із зазначеною нормою права заставодержателя щодо захисту своїх прав на предмет іпотеки від домагань третіх осіб.
У силу закону заставодержатель має право використовувати способи захисту, визначені ст. 12 ГК, від імені заставодавця, у разі відмови останнього від захисту своїх прав на закладене майно або не здійсненні цих прав. Заставодержатель самостійно здійснює свої права від імені заставодавця без спеціального доручення і має право вимагати від останнього відшкодування понесених у зв'язку з цією необхідних витрат.
На закінчення Глави II цієї дипломної роботи зробимо висновки.
Договір про заставу, як і будь-який договір, повинен містити істотні умови, при недосягненні згоди за якими договір не може вважатися укладеним. У договорі про заставу мають бути зазначені предмет застави та його оцінка, істота, розмір і строк виконання зобов'язання, забезпеченого заставою. У ньому має також бути вказівка ​​на те, в якої зі сторін перебуває закладене майно. Предмет договору про заставу має бути максимально точно визначений з тим, щоб ні у сторін, ні у третіх осіб не виникло жодних сумнівів щодо того, який об'єкт обтяжується заставою.
Залежно від виду майна, переданого в заставу, заставні зобов'язання можна розділити на наступні основні групи: 1) іпотека - застава нерухомості; 2) застава транспортних засобів; 3) заставу товарів в обороті; 4) заставу цінних паперів; 5) заставу майнових прав ; 6) грошову заставу.
При аналізі вимог, що пред'являються до предмета застави, нами внесена пропозиція про те, що в законі про іпотеку необхідно передбачити обов'язок суду визначати початкову продажну ціну предмета іпотеки хоча б з урахуванням його вартості, визначеної договором. Що стосується договору про заставу рухомого майна, то в ньому необхідно якомога повніше вказувати реквізити, що дозволяють визначити заставляється.
Ще однією істотною умовою договору про заставу є умова про те, в забезпечення виконання якого зобов'язання виникає заставу. Застава пристосований для забезпечення тільки грошових зобов'язань, тобто зобов'язань, у зміст яких входить обов'язок боржника сплатити кредитору певну грошову суму. При укладенні договору про заставу слід звернути увагу на те, що договір про заставу має бути укладений у письмовій формі. Форма договору застави залежить від виду майна, що закладається. Пункт 2 статті 339 ЦК України встановлює для договору про заставу обов'язкову письмову форму та кваліфіковану форму для договору про іпотеку (п. 3 ст. 339 ЦК РФ). Договір про заставу рухомого майна або прав на майно підлягає обов'язковому нотаріальному посвідченню. Нотаріальна форма для договору іпотеки недостатня; для нього також передбачена обов'язкова державна реєстрація. Відповідно, недотримання форми договору застави тягне його недійсність.
Неправильне оформлення договору застави - відсутність нотаріального посвідчення у випадках, коли це передбачено законом, або відсутність реєстрації застави нерухомого майна тягнуть недійсність договору.
Суб'єктний склад заставного зобов'язання утворюють заставодавець і заставодержатель. Принципове значення має відношення цих осіб до основним зобов'язанням. Якщо заставодавцем може бути як сам боржник за основним зобов'язанням, так і третя особа, то заставоутримувачем може бути тільки кредитор за основним зобов'язанням. Не менш важливим є ставлення заставодавця до предмета застави. Для заставодержателя закладений об'єкт повинен бути чужим, тобто не знаходитися у його власності. За забезпеченого заставою зобов'язанням (заставному кредиту) кредитор набуває ряд прав і обов'язків.
Зроблено висновок про те, що конкретно вимагає уточнення питання про те, на який момент повинен визначатися розмір забезпеченого заставою вимоги. Враховуючи, що розмір грошового зобов'язання має властивість з часом користування грошовими коштами збільшуватися (навіть у випадках відсутності правопорушення з боку боржника), було б справедливим по відношенню до всіх сторін обох договорів передбачити, що для цілей визначення страхової суми розмір забезпеченого заставою вимоги повинен братися на момент укладення договору страхування.

          Глава III. Припинення застави

§ 1. Підстави припинення застави

У частині 1 статті 352 ГК РФ визначено підстави припинення застави. Застава припиняється:
1) з припиненням забезпеченого заставою зобов'язання;
Найбільш оптимальним підставою припинення основного зобов'язання в умовах нормального цивільного обороту є його належне виконання. У результаті сторони покращують свій майновий стан, але в будь-якому разі не несуть ніяких майнових втрат. Така ситуація є ідеальним підсумком існування заставного правовідносини.
Однак життя показує, що так відбувається далеко не завжди і економічний оборот сповнений різних несподіванок, у тому числі і неприємних як для заставодавця, так і для заставодержателя.
2) на вимогу заставодавця при наявності підстав, передбачених пунктом 3 статті 343 Цивільного Кодексу;
3) у разі загибелі закладеної речі або припинення заставленого права, якщо заставодавець не скористався правом, передбаченим пунктом 2 статті 345 Цивільного Кодексу;
Вважаємо за необхідне, звернути увагу як мінімум на два моменти, пов'язаних з даними підставою припинення застави.
По-перше, це правило, на наш погляд, застосовується також у випадках пошкодження заставленого об'єкта. Це випливає з диспозиції норми, закріпленої в п. 2 ст. 345 ЦК РФ, на яку посилається п.п. 3 п. 1 ст. 352 ГК РФ. До того ж не кожна річ може «загинути». Зокрема, в силу певних об'єктивних особливостей земельної ділянки як частини земельної поверхні не можна говорити про його повної загибелі. Швидше за все, під загибеллю земельної ділянки слід розуміти повну втрату ним своїх корисних властивостей, як засоби виробництва і просторово-територіального базису. В іншому випадку можна говорити лише про зниження вартості земельної ділянки. Тому загибеллю, на наш погляд, слід вважати, зокрема, випадки сильного радіоактивного зараження ділянки, її забруднення будь-якими хімічними, біологічними речовинами, що перешкоджає його використанню в якому б то ні було як. При цьому втрата ділянкою своїх властивостей не обов'язково повинна бути безповоротною, так як сучасні технічні засоби дозволяють повернути їх, якщо не повністю, то хоча б частково. Головне, щоб ділянка не могла бути використаний за будь-якого призначення в даний момент і протягом невизначеного часу в майбутньому.
По-друге, у випадку загибелі, пошкодження або позбавлення прав на закладену річ, заставодавець, який скористається своїм правом замінити предмет іпотеки, повинен надати в заставу не тільки рівноцінне, але й однорідне майно (стосовно до іпотеки, по всій видимості, нерухоме). Так як дана обов'язок заставодавця Цивільним Кодексом прямо не закріплена, то в інтересах заставоутримувача використовувати диспозитивний характер цієї норми, закріпленої п. 2 ст. 345 ЦК РФ, і передбачити цей обов'язок в договорі, зрозуміло при наявності у заставодавця іншого майна.
У той же час, заставодержатель не вправі вимагати від заставодавця надання іншої нерухомості в разі припинення права власності або права господарського відання на предмет іпотеки на підставах, зазначених у п. 1 ст. 354 ГК РФ, оскільки при цьому в імперативному порядку право застави поширюється на будь-яке надання заставодавцю майно, або заставоутримувач набуває право переважного задоволення своєї вимоги з суми належного заставодавцю відшкодування.
4) у разі продажу з публічних торгів заставленого майна, а також у разі, коли його реалізація виявилася неможливою (пункт 4 статті 350).
Про припинення іпотеки повинна бути зроблена відмітка в реєстрі, в якому зареєстрований договір про іпотеку.
Частина 2 статті 352 ЦК України передбачає, що при припиненні застави внаслідок виконання забезпеченого заставою зобов'язання або на вимогу заставодавця (пункт 3 статті 343) заставоутримувач, у якого знаходилося закладене майно, зобов'язаний негайно повернути його заставодавцю.
Отже, пункт 1 ст. 352 ЦК містить перелік випадків припинення застави, причому цей перелік сформульований як вичерпний. На перший погляд, з нього можна зробити висновок, що в жодному іншому разі застава припинений бути не може.
Застава, однак, може бути припинений і на інших підставах, які в цьому переліку не згадані.
У ньому пропущено розірвання договору застави. Відповідно до ст. 450 ГК розірвання договору можливе за згодою сторін. Якщо, отже, заставодавець і заставодержатель вирішили розірвати укладений ними договір застави, вони мають право це зробити. У результаті розірвання заставу, природно, припиняється. Однак за змістом п. 1 ст. 352 розірвання договору заставу не припиняє, що явно невірно.
Ще один очевидний пропуск полягає в тому, що до переліку не включений випадок припинення застави при вилученні у заставодержателя майна у вигляді санкції за вчинення злочину та іншого правопорушення (ст. 354 ЦК).
Третє не менш явне упущення - випадок, встановлений ст. 356 ГК: застава припиняється з переведенням на іншу особу боргу за зобов'язанням, забезпеченим заставою, за умови, що заставодавець не дав кредитору згоди відповідати за нового боржника.
У переліку пропущений також випадок, пов'язаний з введеним ст. 349 ГК позасудовим порядком звернення стягнення на заставлене майно. Завершення процедури реалізації закладеного майна, встановленої в договорі заставодавця та заставодержателя, також припиняє заставу.
З урахуванням сказаного необхідно визнати, що перелік випадків припинення застави, що міститься у п. 1 ст. 352 ЦК, не є вичерпним.
Пункт 3 ст. 352 ГК настільки ж дефектний, як і її п. 1. Він передбачає, що заставодержатель зобов'язаний негайно повернути заставодавцю знаходиться у нього закладене майно у двох випадках. По-перше, при припиненні застави внаслідок виконання забезпеченого заставою зобов'язання. По-друге, на вимогу заставодавця, заявленому у відповідності до п. 3 ст. 343 ЦК.
Залишаючи осторонь другий випадок, відзначимо, що при виконанні забезпеченого заставою зобов'язання заставодержатель, дійсно, повинен нести обов'язок повернення майна. Але далеко не тільки в цьому випадку. Таку ж обов'язок на нього слід покласти в усіх випадках припинення основного зобов'язання. Наприклад, якщо заставодержатель у відповідності зі ст. 415 ГК звільнив боржника від лежачих на ньому обов'язків, на ньому повинен лежати обов'язок повернути того (або, при підтримує заставі, третій особі) знаходиться у нього закладене майно.

§ 2. Звернення стягнення на предмет застави

Звернення стягнення на предмет застави та реалізація предмета застави є особливо важливими стадіями заставного правовідносини. Саме на цих стадіях відбувається задоволення з вартості предмета застави всіх втрат і витрат кредитора у зв'язку з порушенням боржником свого зобов'язання. [62]
Право на звернення стягнення є основотвірний для заставного права кредитора, який у разі невиконання основного зобов'язання, має право отримати задоволення з вартості заставленого майна переважно перед іншими кредиторами особи, якій належить це майно (заставодавця).
Це визначення містить ряд основних моментів, що відображають суть звернення стягнення.
По-перше, в ньому зазначено підставу звернення стягнення - це невиконання зобов'язання, забезпеченого заставою (ч. 1 п. 1 ст. 334 ЦК РФ). Пункт 1 ст. 348 ГК РФ конкретизує це загальне положення, закріплюючи, що стягнення на заставлене майно для задоволення вимог заставодавця (кредитора) може бути звернено у разі неіполненія або неналежного виконання боржником забезпеченого заставою зобов'язання за обставинами, за які він відповідає. Таким чином, при визначенні наявності підстав для звернення стягнення треба керуватися також нормами цивільного законодавства, які встановлюють підстави цивільно-правової відповідальності (ст. 410 ЦК РФ).
ЦК України передбачає випадки, коли кредитор отримує право достроково звернути стягнення на предмет застави: 1) при подальшому заставі, коли він заборонений попереднім договором про заставу; 2) при невиконанні заставодавцем обов'язків зі страхування предмета застави, щодо забезпечення його збереження та з надання заставодержателю можливості перевіряти наявність, кількість та стан заставленого об'єкта; 3) при розпорядженні заставодавцем предметом застави без згоди заставодержателя.
Всі ці обов'язки сформульовані диспозитивно. Порушення заставодавцем будь-який з цих обов'язків дає кредитору право спочатку вимагати дострокового виконання основного зобов'язання, і тільки якщо ця вимога не буде задоволена, виникає право на звернення стягнення. Таким чином і тут діє загальне підставу.
Має велике практичне значення питання про те, чи має кредитор право на звернення стягнення у разі неналежного виконання боржником основного зобов'язання. Як випливає з п. 1 ст. 348 ГК РФ - так, має. Але п. 2 тієї ж статті встановлює дуже цікаве правило, яке заслуговує на те, щоб бути процитованим повністю: «2. У зверненні стягнення на закладене майно може бути відмовлено, якщо допущене боржником порушення забезпеченого заставою зобов'язання украй трохи і розмір вимог заставодержателя внаслідок цього явно несоразмерен вартості закладеного майна ». Особливо велика роль цієї норми при іпотеці, так як в цьому випадку звернення стягнення означає для заставодавця втрату, можна сказати, «стратегічного» майна, яким, поза сумнівом, є нерухомість. Цілком природно, що таке серйозне наслідок повинен наступати тільки за суттєве порушення боржником своїх зобов'язань. Але, з іншого боку, існує небезпека, що це положення Цивільного Кодексу зробить в деяких випадках можливим необгрунтована відмова з боку суду у зверненні стягнення, так як саме суд визначає «крайню незначність» порушення і «явну невідповідність» вимоги заставодержателя вартості предмета іпотеки.
Небезпека тенденційного тлумачення цієї норми судами набагато більш реальна, ніж може здатися на перший погляд. У цьому нас переконує практика застосування судами норми ст. 333 ГК РФ, що передбачає право суду зменшити розмір неустойки, якщо вона, на думку суду, «явно не відповідає» наслідків порушення зобов'язання. Останнім часом з подачі Вищого арбітражного суду РФ арбітражні суди суб'єктів РФ почали повсюдно застосовувати дану норму, часто входячи в суперечність з іншими нормами цивільного права1. Це в сфері підприємницьких відносин. Нескладно здогадатися, на чий бік стане суд загальної юрисдикції, коли кредитор пред'явить позов про звернення стягнення, скажімо, на квартиру або земельну ділянку громадянина, а останній заявить клопотання про відмову кредитору в позові з посиланням на п. 2 ст. 348 ГК РФ.
Способом усунути можливість усунення таких проблем у судовій практиці, на наш погляд, може стати закріплення в законі про іпотеку спеціальних норм, які конкретизували б загальне правило п. 2 ст. 348 ГК РФ, закріпивши певні кількісні критерії. Наявність останніх, поза сумнівом, буде дисциплінувати суддів при вирішенні питання про значущості порушення боржником основного зобов'язання та пропорційності вимоги заставодержателя вартості предмета іпотеки.
Оскільки перелік підстав для звернення стягнення на предмет застави не включає в себе порушення самого договору про заставу, представляється доцільним включати в договір, виконання зобов'язань за яким забезпечується заставою, два наступні умови:
положення, що передбачає, що факт порушення зобов'язань за договором про заставу означає одночасно порушення основного зобов'язання. Подібні положення іменуються в міжнародній договірній практиці "cross-default provisions" ("положення про крос-дефолт"), що буквально перекладається як положення про перехресне невиконання;
положення, що передбачає право кредитора вимагати дострокового виконання забезпеченого заставою зобов'язання. Таке становище особливо ефективно при наявності кредитного договору, надання та (або) виплата кредиту за яким здійснюється в транші.
Такі положення показали себе досить ефективними в міжнародній договірній практиці, оскільки вони мають сильну охоронно-виховною функцією. Боржник знає, що, якщо він допустить порушення одного зобов'язання, це може спричинити автоматичне порушення його інших зобов'язань та (або) створює можливість вимагати дострокового погашення основного зобов'язання.
У статті 349 ГК РФ визначено порядок звернення стягнення на заставлене майно.
У цій статті сказано про те, що вимоги заставодержателя (кредитора) задовольняються з вартості закладеного нерухомого майна за рішенням суду.
Задоволення вимоги заставодержателя за рахунок заставленого нерухомого майна без звернення до суду допускається на підставі нотаріально засвідченої угоди заставоутримувача із заставодавцем, укладеної після виникнення підстав для звернення стягнення на предмет застави. Така угода може бути визнано судом недійсним за позовом особи, чиї права порушені такою угодою.
Частина 2 цієї статті передбачає, що вимоги заставодержателя задовольняються за рахунок заставленого рухомого майна за рішенням суду, якщо інше не передбачено угодою заставодавця з заставоутримувачем. Однак на предмет застави, переданий заставодержателю, стягнення може бути звернене в порядку, встановленому договором про заставу, якщо законом не встановлений інший порядок.
Згідно з частиною 3 зазначеної статті стягнення на предмет застави може бути звернено тільки за рішенням суду у випадках, коли:
1) для укладення договору про заставу потрібна згода або дозвіл іншої особи або органу;
2) предметом застави є майно, яке має значну історичну, художню або іншу культурну цінність для суспільства;
3) заставодавець відсутня встановити місце його знаходження неможливо.
На думку законодавця, гарантією дотримання прав заставодавця є сам судовий порядок звернення стягнення на предмет іпотеки.
Якщо Закон про заставу (п. 1 ст. 28) передбачав можливість звернення стягнення на закладену нерухомість за виконавчим написом нотаріуса, то відповідно до п. 1 ст. 349 ГК РФ вимоги заставодержателя задовольняються з вартості закладеного нерухомого майна за рішенням суду. Мабуть, це правильно, тому що при отриманні виконавчого напису нотаріуса ніякої серйозної перевірки обгрунтованості стягнення, з'ясування можливості погашення основного боргу та інших важливих питань провести невозможно1.
Як бачимо, ЦК РФ на відміну від Закону про заставу встановлює різний порядок звернення стягнення на заставлене нерухоме та рухоме майно. За загальним правилом, у тих випадках, коли виконання зобов'язання забезпечується заставою нерухомості (земельними ділянками, будівлями, житловими приміщеннями, підприємствами як єдиними комплексами тощо), вимоги кредитора-заставоутримувача задовольняються з вартості закладеного майна за рішенням суду. Суд, встановивши факт невиконання основного зобов'язання, дає дозвіл на реалізацію предмета застави і задоволення вимог кредитора з його вартості.
Звернення стягнення на заставлене нерухоме майно на підставі виконавчого напису нотаріуса заборонено (п.8 Постанови Пленумів ЗС РФ і ВАС РФ N 6 / 8).
ГК передбачив виключення з цього загального правила. Дозволяється позасудова реалізація закладеної нерухомості в тому випадку, якщо після настання моменту невиконання забезпеченого заставою зобов'язання сторони уклали угоду про позасудового реалізації предмета застави, і ця угода нотаріально посвідчена. Дана угода, укладена до моменту виникнення підстави звернути стягнення на предмет застави, юридичної сили не має і не дає право реалізувати предмет застави без звернення до суду. Якщо угода про позасудовий порядок звернення стягнення на закладену нерухомість порушує права і інтереси однієї зі сторін (наприклад, неправильно визначена початкова ціна предмета застави), зацікавлена ​​сторона може оскаржити його в судовому порядку.
Закладене рухоме майно повинно бути реалізовано за рішенням суду тільки в тому випадку, якщо договором застави (окремою угодою) не передбачено інше. Отже, в тих випадках, коли основне зобов'язання забезпечується заставою рухомого майна, сторонам надано право включити в текст договору застави умова про реалізацію заставленого майна без звернення до суду та задоволення вимог заставодержателя, якщо не буде виконано зобов'язання, яке забезпечується заставою рухомого майна.
Порядок звернення стягнення на рухоме майно, передане заставодержателю, визначається умовами договору про заставу, якщо законом не визначено інший порядок. Наприклад, п.5 ст.358 ЦК встановлює, що ломбард при неповерненні кредиту у встановлений термін має право на підставі виконавчого напису нотаріуса після закінчення пільгового місячного терміну продати майно на публічних торгах.
У трьох випадках стягнення на предмет застави може бути звернено лише за рішенням суду незалежно від того, яке майно (рухоме або нерухоме) є предметом застави.
Судовий порядок звернення стягнення на предмет застави передбачено, коли договір застави міг бути укладений після отримання дозволу третьої особи. Так, якщо предметом застави є державне підприємство, що володіє майном на праві господарського відання, то для його застави потрібен дозвіл органів Держкоммайна. Якщо закладені палаци, картини, інше майно, яке в силу своєї історичної, художньої чи іншої культурної цінності має значення для суспільства, звернення стягнення на предмет застави здійснюється в судовому порядку. У разі спору цінність предмета застави визначається шляхом призначення експертизи. Судовий порядок обов'язковий і при відсутності заставодавця в момент вирішення питання про звернення стягнення на предмет застави. Це правило викликано необхідністю захистити інтереси слабкої (відсутньою) сторони.
Враховуючи складну практику по зверненню стягнення на заставлене нерухоме майно, Постанова Пленумів Вищого Арбітражного Суду та Верховного Суду РФ від 01. 07 .96. № 6 / 8 чітко передбачив, що звернення стягнення на заставлене нерухоме майно на вимогу заставодержателя проводиться за рішенням суду і не може бути здійснено на підставі виконавчого напису нотаріуса (п. 47 ч. 1).
Необхідно відзначити, що ще під час дії закону про заставу був запропонований шлях, що дозволяє обійти судовий розгляд питання про наявність підстави для звернення взисканія1. Цей шлях полягає у зверненні заставодержателів не в загальногромадянські або арбітражні, а в третейські суди, причому створюються на постійній основі самими заставодержателями, як правило, банками, що цілком допускають і Арбітражний процесуальний кодекс РФ 2002 року і Тимчасове положення про третейський суд для вирішення економічних спорів , затверджене Постановою Верховної Ради РФ від 24.06.92. № 3115-1.
Такий прийом дійсно дає можливість максимально спростити процедуру звернення стягнення. Але при цьому не можна забувати, що для передачі спору на розгляд третейського суду необхідна наявність про це між сторонами попередньої письмової угоди, яка може бути укладена у вигляді застереження в договорі про іпотеку або у вигляді окремої угоди.
Тут необхідно звернути увагу на те, що Закон N 2872-1 діє в частині, що не суперечить ГК РФ. У наявності протиріччя, яке може бути вирішено на користь Закону N 2872-1, тобто на користь дозволу третейським судам встановлювати факт невиконання зобов'язання, забезпеченого заставою. Це тим більше актуально в світлі Федерального закону від 24.07.02 р. N 102-ФЗ "Про третейські суди в Російській Федерації".
Ключове значення для розуміння суті як застави в цілому, так і іпотеки зокрема, має спосіб задоволення вимоги кредитора при зверненні стягнення на заставлене майно.
Чинне законодавство, як вже було зазначено, не передбачає можливість передачі майна, що є предметом застави, у власність заставоутримувача.
Очевидно, що заставні кредитори, щодо яких має місце невиконання або неналежне виконання основного зобов'язання, зацікавлені в отриманні задоволення з вартості закладеного майна. Для отримання задоволення з вартості заставленого майна потрібно, по-перше, звернути стягнення на закладене майно і, по-друге, реалізувати його. Під порядком звернення стягнення на заставлене майно слід розуміти встановлення факту невиконання основного зобов'язання, що є підставою для реалізації закладеного майна.
Слід зазначити, що Закон N 2872-1 об'єднує і порядок звернення стягнення, та реалізацію заставленого майна в одній статті під назвою "Порядок звернення стягнення на заставлене майно". Остання обставина дає підставу вважати "звернення стягнення" родовим поняттям, що охоплює і звернення стягнення, та реалізацію. ЦК України містить положення про звернення стягнення та реалізації заставленого майна в різних статтях, підкреслюючи самостійність зазначених стадій.
Отже, в рамках заставного правовідносини неможливий прямий перехід заставленого об'єкта у власність кредитора при настанні розглянутих вище підстав для звернення стягнення (подібна форма звернення стягнення мало місце в Давньому Римі на етапі зародження іпотеки, але її застосування було припинено окремим імператорським едиктом ще в 326 році нашої ери [63]).
На перший погляд це правило є простим і зрозумілим. Однак його порушення придбало повсюдний характер і виражається в тому, що сторони в договорах, які вони називають договорами застави, передбачають, що у разі невиконання або неналежного виконання боржником основного зобов'язання предмет іпотеки переходить у власність кредитора.
Сформована ситуація викликала необхідність в роз'ясненнях вищих судових органів, які дали такі роз'яснення як у судових ухвалах з окремих справах [64], так і в актах тлумачення закону. Зокрема ч.2 п.46 спільної постанови Пленумів Верховного суду РФ і Вищого арбітражного суду РФ від 01.07.96. № 6 / 8 містить категоричне положення: «Чинне законодавство не передбачає можливість передачі майна, який є предметом застави, у власність заставоутримувача. Всякі угоди, що передбачають таку передачу, є нікчемними, за винятком тих, які можуть бути кваліфіковані як відступне або новація забезпеченого заставою зобов'язання (ст. ст. 409, 414) ».
Дані роз'яснення потребують, на наш погляд, як мінімум у трьох уточнень.
По-перше, чинне законодавство все ж таки передбачає можливість передачі майна, що є предметом застави у власність заставодержателя, але тільки лише на стадії реалізації заставленого майна при безрезультатності публічних торгів.
По-друге, якщо угода про передачу предмета іпотеки у власність заставодержателя міститься в тексті іпотечного договору, навряд чи правомірно вважати нікчемним весь договір, який сторони уклали з метою забезпечити виконання боржником основного зобов'язання. Грунтуючись на ст.180 ЦК України, правильніше було б говорити про абсолютну недійсність лише договірного умови, що передбачає прямий перехід предмета іпотеки до заставодержателя. Тим більше, сама постанова нижче (ч.2 п.47) передбачає аналогічне наслідок у відношенні умови договору про іпотеку про право заставодержателя звернути стягнення на заставлене нерухоме майно без пред'явлення позову до суду.
При наявності відповідного клопотання якого зустрічного позову заставодержателя, суд повинен застосовувати передбачені законодавством норми про судовий порядок звернення стягнення. Але для цього суд повинен кваліфікувати укладений сторонами договір саме як договір застави. Ось тут і слід звернути увагу на третій недолік вищенаведеного роз'яснення Пленумів ВР і ВАС РФ. Передбачивши можливість застосування судом до таких договорів правил про відступне або новації, Постанова не називає ніяких критеріїв для такої кваліфікації.
Здається, що основним критерієм у таких випадках слід розглядати те, яка доля основного зобов'язання після передбаченого сторонами в договорі переходу предмета іпотеки у власність заставодержателя. Якщо договір передбачає, що перехід заставленого майна до кредитора припиняє основне зобов'язання незалежно від його до того часу розміру, то мова безсумнівно йде про відступне або новації. Якщо ж після переходу до кредитора предмета застави за погодженою сторонами оцінці боржник все одно зобов'язаний виконати частину основного зобов'язання, не покриту вартістю перейшов до кредитору майна, або навпаки, кредитор зобов'язаний відшкодувати заставодавцю частина вартості перейшов до нього майна, що перевищує розмір основної вимоги, то до таким договором відповідно до п. 2 ст. 170 ЦК РФ повинні бути застосовані норми про заставу відповідного майна.
Про те, що це договір про іпотеку може також свідчити включення до нього умов, що передбачають: 1) обов'язки заставодавця забезпечувати збереження об'єкта нерухомості, страхувати його від різних ризиків; 2) право кредитора перевіряти наявність, склад і стан об'єкта; 3) заборона наступного застави даної нерухомості, а також заборону відчужувати її без згоди кредитора. Підтвердженням того, що укладений сторонами договір - договір про іпотеку, є також дотримання нотаріальної форми та його державна реєстрація.
Здається, що застосування до таких договорів норм про іпотеку є, з одного боку, правомірним, а з іншого - більш справедливим і економічно доцільним, ніж визнання всього договору недійсним і, як наслідок, перетворення основного зобов'язання в незабезпечене з усіма несприятливими для кредитора наслідками.
При цьому слід мати на увазі, що включення угоди про відступне в основне зобов'язання або в договір застави, а також укладення даної угоди в один день із зазначеними вище договорами може призвести до визнання угоди про відступне удаваним правочином.
Наведемо приклад із судової практики [65].
Президія Вищого Арбітражного Суду Російської Федерації розглянув протест заступника Голови Вищого Арбітражного Суду Російської Федерації на рішення Арбітражного суду Челябінської області від 12.05.97 у справі N А76-1076/97 37/У-102 і постанова Федерального арбітражного суду Уральського округу від 05.08.97 за тій же справі.
Заслухавши та обговоривши доповідь судді, Президія встановив наступне.
Державна податкова інспекція по Металургійному району міста Челябінська звернулася в Арбітражний суд Челябінської області з позовом до Челябінському акціонерному інвестиційному банку (Челябінвестбанку), відкритому акціонерному товариству "Мечел" (Челябінському металургійному комбінату) про визнання недійсною угоди про відступне від 15.11.96 за кредитним договором від 15.11.96 N 91056 та про стягнення в дохід бюджету всього отриманого за угодою.
Рішенням від 12.05.97 в позові відмовлено з таких мотивів. Дії сторін щодо укладення та виконання кредитного договору є цивільно-правовими, і в силу статті 409 Цивільного кодексу Російської Федерації зобов'язання припинено угодою про відступне. У операції не вбачається мети, завідомо суперечною інтересам держави.
В апеляційній інстанції справа не розглядалася.
Федеральний арбітражний суд Уральського округу постановою від 05.08.97 скасував рішення, визнав угоду про відступне недійсним на підставі статті 169 Цивільного кодексу Російської Федерації і застосував до відповідачів наслідки, передбачені у частині другій зазначеної статті: з кожного з них стягнуто в дохід федерального бюджету за 447 000 000 рублів.
Ухвалюючи постанову, касаційна інстанція виходила з того, що уклавши угоду про відступне, відповідачі прагнули виконати свої взаємні зобов'язання, нехтуючи інтересами держави і суспільства.
У протесті заступника Голови Вищого Арбітражного Суду Російської Федерації пропонується постанова касаційної інстанції змінити, визнавши недійсними угоду про відступне на підставі пункту 2 статті 170 Цивільного кодексу Російської Федерації, а також договір про заставу від 15.11.97 на підставі пункту 1 тієї ж статті. У частині стягнення з відповідачів в доход федерального бюджету сум, отриманих за угодою, в позові відмовити.
Президія вважає, що протест підлягає задоволенню з наступних підстав.
Між Челябінвестбанком і ВАТ "Мечел" був укладений договір від 15.11.96 про надання останньому кредиту в сумі 447 000 000 рублів з терміном повернення до 21.11.96 для виплати відпускних коштів працівникам акціонерного товариства.
Повернення кредиту забезпечувався договором про заставу векселі Ощадного банку Російської Федерації ВП N 1560004 від 14.11.96, укладеним одночасно з кредитним договором. Крім того, 15.11.96 сторонами підписана угода про відступне.
Право застави векселя як цінного паперу на підставі статей 338 та 341 Цивільного кодексу Російської Федерації виникає з моменту передачі векселя. Тим часом той же вексель в той же день за угодою про відступне переданий банку в якості відступного.
Зазначене вище свідчить про те, що договір про заставу укладений лише про людське око, без наміру створити відповідні йому правові наслідки.
Таким чином, цей договір є удаваним правочином згідно пункту 1 статті 170 Цивільного кодексу Російської Федерації.
У свою чергу, угода про відступне, підписану в день укладення кредитного договору одночасно з його виконанням, є удаваною угодою, оскільки фактично ще не було користування кредитом. Таким чином, угода прикриває операцію продажу векселя і також є нікчемним, але на підставі пункту 2 статті 170 Цивільного кодексу Російської Федерації.
Касаційна інстанція неправильно визнала угоду про відступне недійсним на підставі статті 169 Цивільного кодексу Російської Федерації і застосувала наслідки цієї норми.
За умовами кредитного договору від 15.11.96 грошові кошти призначалися для виплати відпускних працівникам. З матеріалів справи не вбачається, що, укладаючи угоду, сторони переслідували цілі, свідомо противні інтересам держави і суспільства.
Враховуючи викладене та керуючись статтями 187-189 Арбітражного процесуального кодексу Російської Федерації, Президія Вищого Арбітражного Суду Російської Федерації ухвалив:
постанова Федерального арбітражного суду Уральського округу від 05.08.97 у справі Арбітражного суду Челябінської області N А76-1076/97 37/У-102 в частині визнання недійсним угоди про відступне від 15.11.96 між Челябінським акціонерним інвестиційним банком та відкритим акціонерним товариством "Мечел" (Челябінським металургійним комбінатом) змінити: визнати зазначену угоду про відступне недійсним на підставі пункту 2 статті 170 Цивільного кодексу Російської Федерації.
Постанова в частині стягнення в дохід федерального бюджету 447 000 000 рублів з Челябінського акціонерного інвестиційного банку і 447 000 000 рублів з відкритого акціонерного товариства "Мечел" (ЧМК) скасувати.
У позові Державної податкової інспекції по Металургійному району міста Челябінська в цій частині відмовити.

§ 3. Реалізація предмета застави

Звернення стягнення на закладену річ закінчується або винесенням судового рішення, або ув'язненням нотаріально посвідченого угоди заставодавця та заставодержателя про задоволення вимог останнього за рахунок предмета іпотеки без звернення до суду та вчиненням на підставі цієї угоди виконавчого напису нотаріуса, що має силу виконавчого документа.
Як було зазначено вище, в обох випадках кредитор повинен задовольнити свої вимоги з вартості заставленого об'єкта. Тому наступний етап - реалізація предмета застави.
Загальне правило, встановлене п.1 ст.350 Цивільного кодексу РФ, полягає в тому, що реалізація (продаж) заставленого майна провадиться шляхом продажу з публічних торгів у порядку, встановленому процесуальним законодавством, якщо законом не встановлений інший порядок.
З диспозиції п.1 ст.350 Цивільного кодексу випливає, що, по-перше, реалізація заставленого майна, на яке звернено стягнення, опосередковується укладенням договору купівлі-продажу, по-друге, реалізація на публічних торгах - загальний порядок, однак законом може бути встановлений інший порядок, по-третє, виключається можливість комісійного продажу заставленого майна.
Деякими особливостями відрізняються звернення стягнення на нерухоме майно і його реалізація. [66]
За загальним правилом, факт невиконання зобов'язання, забезпеченого заставою нерухомого майна, встановлює суд. З цього правила, нагадаємо, є виключення, що дозволяє заставодавцю і заставодержателю після виникнення підстави для звернення стягнення на предмет застави не звертатися до суду, а укласти нотаріально засвідчене угоду, якою сторони у присутності нотаріуса визнають факт невиконання зобов'язання, забезпеченого заставою нерухомого майна. Угода буде підставою для реалізації закладеного майна. Слід зауважити, що законодавець не передбачив аналогічної можливості для рухомого майна. З одного боку, це могло бути викликано тією обставиною, що нотаріуси засвідчують угоду, базуючись на нотаріально засвідченої угоді, обов'язкова форма якої стосовно до застави передбачена для нерухомого майна. З іншого боку, відповідно до п.2 ч.1 ст.434 Цивільного кодексу сторони мають право надати договором нотаріальну форму. Таким чином, для рухомого майна також теоретично можливе укладення подібної угоди про позасудового реалізації предмета застави.
Оборот нерухомого майна обумовлений особливою роллю останнього в господарському обороті. Згідно ст.59 Федерального закону "Про виконавче провадження" арешт і реалізація нерухомого майна боржника-організації здійснюються в третю чергу. Представляється, що порушення зазначеного правила може бути підставою визнання торгів нерухомим майном недійсним. [67]
Згідно ст.54 Федерального закону "Про іпотеку (заставу нерухомості)" існує два варіанти визначення початкової ціни продажу закладеного нерухомого майна. По-перше, це можуть зробити сторони шляхом укладення відповідної угоди, по-друге, це може зробити суд, у разі спору між сторонами. При цьому в Законі не вказано, коли має бути укладена угода між сторонами, яким вони визначають початкову продажну ціну. Видається, що така угода може бути досягнуто в судовому процесі, в якому розглядається позовна заява про звернення стягнення на заставлене майно.
Відповідно до п.1 ст.56 Закону про іпотеку реалізація заставленого майна відбувається шляхом продажу з публічних торгів, за винятком випадків, передбачених цим Законом. Пункт 1 ст.59 згаданого Закону допускає продаж заставленого майна на аукціоні. В якості організатора аукціону з продажу заставленого майна виступає обрана для цього заставоутримувачем за згодою заставодавця спеціалізована організація, яка діє на підставі договору з заставодержателем і виступає від його або від свого імені. Таким чином, відмінність публічних торгів від аукціону полягає в тому, що організатором публічних торгів виступає пристав - виконавець, а організатором аукціону - спеціалізована організація.
Право вибору способу реалізації нерухомого майна належить сторонам, але рішення сторін має бути санкціоновано судом, який, приймаючи рішення про звернення стягнення на заставлене майно, встановлює в рішенні порядок реалізації.
Як ми вже з'ясували, чинне законодавство не передбачає передачу предмета застави у власність заставодержателя. Однак з цього правила є виняток. Публічні торги можуть бути оголошено такими з підстав, зазначених у ст.58 Федерального закону "Про іпотеку (заставу нерухомості)". Наслідком оголошення публічних торгів такими є проведення повторних торгів, при яких початкова продажна ціна знижується на 15%. У тому випадку, якщо повторні торги оголошено такими, заставодержатель має право придбати (залишити за собою) заставлене майно за ціною не більше ніж на 25% нижче його початкової продажної ціни на перших прилюдних торгах та зарахувати в рахунок покупної ціни свої вимоги, забезпечені іпотекою майна.
У тому випадку, якщо заставодержатель не реалізує надане йому право залишити предмет іпотеки за собою протягом місяця після оголошення повторних прилюдних торгів такими, що, іпотека припиняється.
Торги можуть проводитися у формі аукціонів і конкурсів, тому що згідно п.6 ст.447 Цивільного кодексу правила, передбачені ст.448 і 449 Кодексу, застосовуються до публічних торгів, що проводяться в порядку виконання рішення суду, якщо інше не передбачено процесуальним законодавством. Виграв торги на аукціоні визнається особа, що запропонувала найвищу ціну, а за конкурсом - особа, яка, за висновком конкурсної комісії, заздалегідь призначеної організатором торгів, запропонувало кращі умови. За змістом закону для реалізації майна в порядку виконання судового акта торги повинні проводитися тільки відкриті, у формі аукціону, що виключає будь-які зловживання.
Згідно з п.4 ст.54 Федерального закону "Про виконавче провадження" якщо майно не буде реалізовано у двомісячний строк, стягувачу надається право залишити це майно за собою. У разі відмови стягувача від майна воно повертається боржникові, а виконавчий документ - стягувачу. Зазначений двомісячний строк обчислюється з дня накладення арешту на майно. При цьому в даний період повинні вживатися дії з продажу майна боржника, а саме: передача його для торгівлі, організація торгів з нерухомості. Таким чином, у наявності ще один виняток з правила про заборону переходу права власності на заставлене майно від заставодавця до заставодержателя. У Федеральному законі "Про виконавче провадження" не вказано, за якою ціною стягувач може залишити за собою нереалізоване майно (за винятком неможливості реалізації предмета застави). Адже розмір оцінки впливає на ступінь задоволення вимог стягувача. Видається, що така оцінка має здійснюватися в порядку, передбаченому ст.52 зазначеного Закону, із залученням спеціаліста та за участю стягувача і боржника.
Якщо стягувач і боржник не можуть прийти до угоди про ціну такого майна, залишеного стягувачем за собою, то його ціна повинна визначатися за початковою ціною останніх торгів.
Крім того, у п.4 ст.54 цього Закону не визначений порядок юридичного оформлення такої дії, як залишення майна за боржником. У цивільному законодавстві немає такої підстави для переходу права власності та його реєстрації за новим власником. Можна рекомендувати в такому випадку оформляти за аналогією з правилами ст.350 Цивільного кодексу договір купівлі-продажу, який підписується представниками спеціалізованої організації та стягувачем.
Відповідно до п.2 ст.237 ГК РФ право власності на майно, на яке звертається стягнення за зобов'язаннями власника, припиняється у власника з моменту виникнення права власності на вилучене майно в особи, до якого переходить це майно. Тому і в даному випадку необхідно дотримання правил про державну реєстрацію переходу прав власності на нерухоме майно, встановлених законодавством для фіксації моменту переходу права власності від однієї особи до іншої.
Торги, проведені з порушенням правил, встановлених законом, можуть бути визнані недійсними за позовом зацікавленої особи. Визнання торгів недійсними тягне недійсність договору, укладеного з особою, що виграв торги.
Ряд питань розгляду арбітражними судами спорів про оскарження результатів публічних торгів роз'яснено у п.26 і 27 постанови Пленуму Вищого Арбітражного Суду РФ від 25 лютого 1998 р. N 8 "Про деякі питання практики вирішення спорів, пов'язаних із захистом права власності та інших речових прав" . Згідно з наведеним постанови позовну вимогу власника про витребування майна у особи, котрий придбав спірне майно в результаті публічних торгів, проведених у порядку, встановленому для виконання судових актів і актів інших органів, зазначених у ст.1 Федерального закону "Про виконавче провадження", підлягає задоволенню у випадку, якщо продане з торгів майно загублене власником або особою, якій майно було передане власником у володіння, або викрадено у того чи іншого, або вибуло з їх володіння іншим шляхом поза їхньою волею, оскільки згідно з ст.302 Цивільного кодексу власник має право в цьому випадку витребувати майно і у добросовісного набувача. [68]
Публічні торги, проведені у порядку, встановленому для виконання судових актів і актів інших органів, зазначених у ст.1 Федерального закону "Про виконавче провадження", можуть бути визнані недійсними за позовом зацікавленої особи в разі порушення правил проведення торгів, встановлених законом.
Спори про визнання таких торгів недійсними розглядаються за правилами, встановленими для визнання недійсними оспорімих угод.
Наростання кількість спорів про визнання недійсними торгів, перш за все торгів в рамках виконання судового рішення чи іншого виконавчого документа, поставило перед судами чимало питань, багато з яких з часом не тільки не прояснилися, але, мабуть, з-за різних підходів, що застосовуються на практиці , ще більше ускладнилися.
Широке поширення набуло думку, що продавцем є власник майна, тобто боржник. Службу судових приставів у такому випадку доводиться вважати представником продавця. Однак застосування у сучасному праві до органу, що проводить торги, форми представництва боржника (власника) можливе тільки на підставі закону. Адже договір тут, звичайно, виключений. Але в силу п.2 ст.447 Цивільного кодексу для організатора торгів можливе лише договірне представництво або інша форма посередництва, заснована на договорі. Крім того, представництво всупереч волі акредитуючої аж до застосування до нього адміністративного насильства з боку "представника" ніяк не узгоджується з основами приватного права [69].
Слід зазначити, що обов'язок судових приставів організовувати торги випливає із закону. У силу того, що служба судових приставів публічна освіта, випливає, що відносини з організації торгів лежать у сфері публічного, а не приватного права. Таким чином, судовим приставам не потрібно оформляти свої повноваження будь-яким договором, тобто на судових приставів не поширюється положення п.2 ст.447 Цивільного кодексу в частині вимоги наявності у організатора торгів договору з власником або власником майнового права.
Виступ судового пристава в якості продавця - це виняток з того загального правила, що продавцем повинен бути власник [70].
Іноді висловлюється також думка, що в якості продавця виступає спеціалізована організація. Дійсно, спеціалізована організація є завжди агентом і самостійної позиції мати не може. Якщо вона виступає від імені принципала, то немає і формальних підстав вважати її учасником майнових правовідносин, що виникають у зв'язку з проведенням торгів. Але і в тому випадку, коли агент укладає договір на торгах від власного імені, принципал (служба судових приставів) відомий учасникам, від нього виходить встановлення основних умов продажу, у тому числі оцінка майна. Тому агент в будь-якому випадку буде займати і в процедурі торгів, і в можливому спорі другорядне становище. На практиці суди найчастіше залучають спеціалізовану організацію до участі у справі на одній стороні зі службою судових приставів, але в процесі вона займає зазвичай достатньо нейтральну позицію, а яке-небудь присудження з агента або на ім'я агента (наприклад, при реституції), як правило , виключається [71].
Говорячи про порушення правил проведення торгів, що дають право оскаржувати їх результати в суді, слід розширено тлумачити ст.449 Цивільного кодексу. При буквальному тлумаченні визнання торгів недійсними є наслідком порушення тільки лише правил проведення торгів. Видається, що питання про визнання торгів недійсними слід розглядати з урахуванням не тільки процедури проведення торгів, але і з урахуванням дій, що передують торгів, як то: арешт і опис майна, оцінка, а також з урахуванням дій, що сталися після невдалих торгів.
Найбільш складним є питання про наслідки визнання торгів недійсними.
У виконавчому провадженні боржник займає досить пасивне положення, яке змінюється після закінчення виконання. Одним з наслідків зміни становища боржника є його право подати в якості зацікавленої особи позов про визнання торгів недійсними за правилами, встановленими для оспорімих угод, незважаючи на те, що боржник не названо в Цивільному кодексі в якості потенційного позивача, як того вимагає п.2 ст .166 Цивільного кодексу.
Відповідно до п.2 ст.167 Цивільного кодексу при визнанні торгів недійсними службі судових приставів повертається майно, яке було продано на торгах, тому що саме служба судових приставів виступає в якості продавця.
Іноді суди, визнаючи торги недійсними, виробляють стягнення отриманих грошей не зі стягувача, а з боржника, вважаючи його збагатити (а у разі анулювання торгів - безпідставно збагатилися) за рахунок покупця.
Такий підхід, як зазначає К.І. Скловський, представляється невірним з ряду причин. По-перше, норми про реституцію як окремому випадку безпідставного збагачення мають перевагу перед загальними за відомим принципом - приватне правило витісняє спільне. А.Л. Маковський пише: "Зобов'язання з безпідставного збагачення" універсально для всіх випадків, коли одна особа набуває (зберігає) майно за рахунок іншого без правової підстави, і тому є родовим поняттям по відношенню до всіх зобов'язаннях повернути майно, придбане (заощаджене) без достатніх підстав, - зобов'язанню делінквент, що володіє невласника, контрагента в договорі, учасника недійсною угоди. Інша справа, що для кожного з цих конкретних випадків безпідставного збагачення можуть бути встановлені спеціальні правила в законі, в інших правових актах, а для деяких - і в договорі, і ці спеціальні правила повинні мати перевагу перед загальними нормами про зобов'язання з безпідставного збагачення "[ 72]. Тому не можна застосовувати правила про безпідставне збагачення всупереч правилам про наслідки визнання угоди недійсною. А відповідно до ст.167 Цивільного кодексу кожна зі сторін повертає інший все отримане за угодою. Значить, в будь-якому випадку, поки є можливість реституції, т. тобто поки у сторін угоди збереглася річ, реалізована на торгах, для застосування норм про безпідставне збагачення немає підстав.
Відповідно до ст.48 Федерального закону "Про виконавче провадження" річ, що належить боржникові на праві власності, може бути вилучена не лише у боржника, а й у інших осіб, які є власниками, але не власниками майна. У зв'язку з цим постає питання про захист володіння від неправомірного вилучення. Якщо володіння є законним, тобто правомірно отримано з волі власника (оренда, позика, підряд тощо), то законний власник має право заявити позов про звільнення майна від арешту або виключення його з опису. Зрозуміло, що такий позов може бути заявлений до реалізації майна з торгів, оскільки продаж з торгів припиняє і арешт майна.
Законний власник - це особа, що володіє річчю з волі власника, таким чином, служба судових приставів законним власником не є. Не може вона їм бути й тому, що виступає як публічна освіта, що не має майнового інтересу в речі, а законний власник-приватна особа, підставою володіння і захисту володіння якого є якраз майновий інтерес.
Таким чином, служба судових приставів не відноситься до числа осіб, від яких не може бути витребувана річ за ст.234 Цивільного кодексу [73].
Питання це, що був до недавніх пір суто теоретичним, останнім часом набув цілком практичне значення і тому вимагає пильної уваги.
На закінчення Глави III цієї дипломної роботи зробимо наступні висновки. Звернення стягнення на предмет застави та реалізація предмета застави є особливо важливими стадіями заставного правовідносини. Саме на цих стадіях відбувається задоволення з вартості предмета застави всіх втрат і витрат кредитора у зв'язку з порушенням боржником свого зобов'язання.
Підстава звернення стягнення - це невиконання зобов'язання, забезпеченого заставою. ЦК України передбачає випадки, коли кредитор отримує право достроково звернути стягнення на предмет застави: 1) при подальшому заставі, коли він заборонений попереднім договором про заставу; 2) при невиконанні заставодавцем обов'язків зі страхування предмета застави, щодо забезпечення його збереження та з надання заставодержателю можливості перевіряти наявність, кількість та стан заставленого об'єкта; 3) при розпорядженні заставодавцем предметом застави без згоди заставодержателя.
У роботі зазначено, що має велике практичне значення питання про те, чи має кредитор право на звернення стягнення у разі неналежного виконання боржником основного зобов'язання. Як випливає з п. 1 ст. 348 ГК РФ - так, має. Але п. 2 тієї ж статті встановлює дуже цікаве правило, яке заслуговує на те, щоб бути процитованим повністю: «2. У зверненні стягнення на закладене майно може бути відмовлено, якщо допущене боржником порушення забезпеченого заставою зобов'язання украй трохи і розмір вимог заставодержателя внаслідок цього явно несоразмерен вартості закладеного майна ». Способом усунути можливість усунення таких проблем у судовій практиці, на наш погляд, може стати закріплення в законі про іпотеку спеціальних норм, які конкретизували б загальне правило п. 2 ст. 348 ГК РФ, закріпивши певні кількісні критерії.
У статті 349 ГК РФ визначено порядок звернення стягнення на заставлене майно. У цій статті сказано про те, що вимоги заставодержателя (кредитора) задовольняються з вартості закладеного нерухомого майна за рішенням суду.
ГК РФ на відміну від Закону про заставу встановлює різний порядок звернення стягнення на заставлене нерухоме та рухоме имущество. Звернення стягнення на заставлене нерухоме майно на підставі виконавчого напису нотаріуса заборонено. У той же час, дозволяється позасудова реалізація закладеної нерухомості в тому випадку, якщо після настання моменту невиконання забезпеченого заставою зобов'язання сторони уклали угоду про позасудового реалізації предмета застави, і ця угода нотаріально посвідчена. Закладене рухоме майно повинно бути реалізовано за рішенням суду тільки в тому випадку, якщо договором застави (окремою угодою) не передбачено інше. У трьох випадках стягнення на предмет застави може бути звернено лише за рішенням суду незалежно від того, яке майно (рухоме або нерухоме) є предметом застави.
Ключове значення для розуміння суті як застави в цілому, так і іпотеки зокрема, має спосіб задоволення вимоги кредитора при зверненні стягнення на заставлене майно. Чинне законодавство не передбачає можливість передачі майна, що є предметом застави, у власність заставоутримувача. Дані роз'яснення потребують, на наш погляд, уточнень. По-перше, чинне законодавство все ж таки передбачає можливість передачі майна, що є предметом застави у власність заставодержателя, але тільки лише на стадії реалізації заставленого майна при безрезультатності публічних торгів. По-друге, якщо угода про передачу предмета іпотеки у власність заставодержателя міститься в тексті іпотечного договору, навряд чи правомірно вважати нікчемним весь договір, який сторони уклали з метою забезпечити виконання боржником основного зобов'язання. Здається, що основним критерієм у таких випадках слід розглядати те, яка доля основного зобов'язання після передбаченого сторонами в договорі переходу предмета іпотеки у власність заставодержателя.
Загальне правило, встановлене п.1 ст.350 Цивільного кодексу РФ, полягає в тому, що реалізація (продаж) заставленого майна провадиться шляхом продажу з публічних торгів у порядку, встановленому процесуальним законодавством, якщо законом не встановлений інший порядок.
З диспозиції п.1 ст.350 Цивільного кодексу випливає, що, по-перше, реалізація заставленого майна, на яке звернено стягнення, опосередковується укладенням договору купівлі-продажу, по-друге, реалізація на публічних торгах - загальний порядок, однак законом може бути встановлений інший порядок, по-третє, виключається можливість комісійного продажу заставленого майна.
У виняток із загального правила про те, що предмет застави не може перейти у власність заставодержателя, існують така можливість у разі оголошення публічних торгів такими, з підстав, зазначених у ст.58 Федерального закону "Про іпотеку (заставу нерухомості)".
У роботі зроблено висновок про те, що дедалі більше число спорів про визнання недійсними торгів, перш за все торгів в рамках виконання судового рішення чи іншого виконавчого документа, поставило перед судами чимало питань, багато з яких з часом не тільки не прояснилися, але, мабуть, з -за різних підходів, що застосовуються на практиці, ще більше ускладнилися. Найбільш складним є питання про наслідки визнання торгів недійсними.

Висновок

Отже, на завершення цієї дипломної роботи підведемо її результати і зробимо відповідні висновки.
Чинним законодавством з метою врегулювання договірних правовідносин, які виникають між їх учасниками, створена і знаходить широке застосування на практиці система цивільно-правових засобів, що надають, з одного боку, кредитору додаткові гарантії виконання основного зобов'язання або відшкодування збитків, з іншого боку, що накладають на боржника додаткові обтяження на випадок невиконання або неналежного виконання ним зобов'язань, а також залучають у ряді випадків до виконання зобов'язань поряд з боржником третіх осіб.
Таким чином, заходи, встановлені законом або угодою сторін і застосовуються для забезпечення зобов'язань в інтересах кредитора, служать стимуляцією учасників договірних правовідносин до належного поведінки, впорядковуючи господарський оборот.
Одним з основних і найбільш часто використовуються способів забезпечення зобов'язань є застава.
Застава являє собою один із способів забезпечення виконання зобов'язань, сутність якого полягає в тому, що кредитор за забезпеченим заставою зобов'язанням (заставоутримувач) має право у разі невиконання боржником цього зобов'язання одержати задоволення з вартості заставленого майна переважно перед іншими кредиторами особи, якій належить це майно ( заставодавця), за винятками, встановленими законом (п. 1 ст. 334 ЦК). У цілому система правового регулювання відносин по заставі зараз складається з Цивільного Кодексу (ст. 334-358), Закону про заставу, закону про іпотеку (заставу нерухомості).
У першому розділі дипломної роботи простежено історію розвитку інституту застави, виникнення якого пов'язане з римським приватним правом. У працях учених-романістів зустрічаються різні визначення поняття заставного права і сутності заставних відносин.
У роботі зроблено висновок про те, що з давніх часів і до теперішнього часу йде дискусія про природу застави. Наріжним каменем природи застави є поєднання в ній речове-правових та зобов'язально-правових елементів правовідносин. У результаті цього поєднання одні автори зараховували заставу до інститутів речового права, інші - до інститутів зобов'язального права, інші вбачали в його природі змішану природу або стверджували, що природа застави залежить від предмета застави.
Питання про речовому або обязательственном характер заставного права кредитора залишається відкритим і донині, і актуальний для сучасної вітчизняної цивілістичної науки.
У цьому розділі також розглянуто історію розвитку інституту застави в російському дореволюційному і радянському праві.
Зроблено висновок про те, що перехід від конструкції застави як права присвоєння до застави як праву на задоволення з вартості заставленого майна відбувався в російському законодавстві непослідовно. З часом заставне правовідношення набувало все більше і більше зобов'язально-правових елементів, які як би якісно зрівнялися з речове-правовими рисами застави.
У цій же главі дипломної роботи також розглянуті зобов'язально-правові та речово-правові елементи заставного правовідносини у сучасному цивільному законодавстві.
Зроблено висновок про те, що застави (відповідно до ГК РФ і Законом "Про заставу") притаманні як риси зобов'язального правовідносини, так і риси речове-правового відношення.
На даний момент серед підстави виникнення заставних правовідносин названі закон і договір, найважливішим з яких є договір.
У сучасних умовах заставу займає особливе місце серед способів забезпечення виконання цивільно-правових зобов'язань, багато в чому запорука має безсумнівні переваги перед іншими способами забезпечення виконання зобов'язань.
У другому розділі дипломної роботи зроблено висновок про те, що договір про заставу, як і будь-який договір, повинен містити істотні умови, при недосягненні згоди за якими договір не може вважатися укладеним. У договорі про заставу мають бути зазначені предмет застави та його оцінка, істота, розмір і строк виконання зобов'язання, забезпеченого заставою. У ньому має також бути вказівка ​​на те, в якої зі сторін перебуває закладене майно. Предмет договору про заставу має бути максимально точно визначений з тим, щоб ні у сторін, ні у третіх осіб не виникло жодних сумнівів щодо того, який об'єкт обтяжується заставою.
Залежно від виду майна, переданого в заставу, заставні зобов'язання можна розділити на наступні основні групи: 1) іпотека - застава нерухомості; 2) застава транспортних засобів; 3) заставу товарів в обороті; 4) заставу цінних паперів; 5) заставу майнових прав ; 6) грошову заставу.
При аналізі вимог, що пред'являються до предмета застави, нами внесена пропозиція про те, що в законі про іпотеку необхідно передбачити обов'язок суду визначати початкову продажну ціну предмета іпотеки хоча б з урахуванням його вартості, визначеної договором. Що стосується договору про заставу рухомого майна, то в ньому необхідно якомога повніше вказувати реквізити, що дозволяють визначити заставляється.
Ще однією істотною умовою договору про заставу є умова про те, в забезпечення виконання якого зобов'язання виникає заставу. Застава пристосований для забезпечення тільки грошових зобов'язань, тобто зобов'язань, у зміст яких входить обов'язок боржника сплатити кредитору певну грошову суму. При укладенні договору про заставу слід звернути увагу на те, що договір про заставу має бути укладений у письмовій формі. Форма договору застави залежить від виду майна, що закладається. Пункт 2 статті 339 ЦК України встановлює для договору про заставу обов'язкову письмову форму та кваліфіковану форму для договору про іпотеку (п. 3 ст. 339 ЦК РФ). Договір про заставу рухомого майна або прав на майно підлягає обов'язковому нотаріальному посвідченню. Нотаріальна форма для договору іпотеки недостатня; для нього також передбачена обов'язкова державна реєстрація. Відповідно, недотримання форми договору застави тягне його недійсність.
Неправильне оформлення договору застави - відсутність нотаріального посвідчення у випадках, коли це передбачено законом, або відсутність реєстрації застави нерухомого майна тягнуть недійсність договору.
Суб'єктний склад заставного зобов'язання утворюють заставодавець і заставодержатель. Принципове значення має відношення цих осіб до основним зобов'язанням. Якщо заставодавцем може бути як сам боржник за основним зобов'язанням, так і третя особа, то заставоутримувачем може бути тільки кредитор за основним зобов'язанням. Не менш важливим є ставлення заставодавця до предмета застави. Для заставодержателя закладений об'єкт повинен бути чужим, тобто не знаходитися у його власності. За забезпеченого заставою зобов'язанням (заставному кредиту) кредитор набуває ряд прав і обов'язків.
Зроблено висновок про те, що конкретно вимагає уточнення питання про те, на який момент повинен визначатися розмір забезпеченого заставою вимоги. Враховуючи, що розмір грошового зобов'язання має властивість з часом користування грошовими коштами збільшуватися (навіть у випадках відсутності правопорушення з боку боржника), було б справедливим по відношенню до всіх сторін обох договорів передбачити, що для цілей визначення страхової суми розмір забезпеченого заставою вимоги повинен братися на момент укладення договору страхування.
У третьому розділі дипломної роботи розкрито порядок припинення застави. Зроблено висновок про те, що звернення стягнення на предмет застави та реалізація предмета застави є особливо важливими стадіями заставного правовідносини. Саме на цих стадіях відбувається задоволення з вартості предмета застави всіх втрат і витрат кредитора у зв'язку з порушенням боржником свого зобов'язання.
Підстава звернення стягнення - це невиконання зобов'язання, забезпеченого заставою. ЦК України передбачає випадки, коли кредитор отримує право достроково звернути стягнення на предмет застави: 1) при подальшому заставі, коли він заборонений попереднім договором про заставу; 2) при невиконанні заставодавцем обов'язків зі страхування предмета застави, щодо забезпечення його збереження та з надання заставодержателю можливості перевіряти наявність, кількість та стан заставленого об'єкта; 3) при розпорядженні заставодавцем предметом застави без згоди заставодержателя.
У роботі зроблено висновок про те, що має велике практичне значення питання про те, чи має кредитор право на звернення стягнення у разі неналежного виконання боржником основного зобов'язання. Як випливає з п. 1 ст. 348 ГК РФ - так, має. Але п. 2 тієї ж статті встановлює дуже цікаве правило, яке заслуговує на те, щоб бути процитованим повністю: «2. У зверненні стягнення на закладене майно може бути відмовлено, якщо допущене боржником порушення забезпеченого заставою зобов'язання украй трохи і розмір вимог заставодержателя внаслідок цього явно несоразмерен вартості закладеного майна ». Способом усунути можливість усунення таких проблем у судовій практиці, на наш погляд, може стати закріплення в законі про іпотеку спеціальних норм, які конкретизували б загальне правило п. 2 ст. 348 ГК РФ, закріпивши певні кількісні критерії.
У статті 349 ГК РФ визначено порядок звернення стягнення на заставлене майно. У цій статті сказано про те, що вимоги заставодержателя (кредитора) задовольняються з вартості закладеного нерухомого майна за рішенням суду.
ГК РФ на відміну від Закону про заставу встановлює різний порядок звернення стягнення на заставлене нерухоме та рухоме майно. Звернення стягнення на заставлене нерухоме майно на підставі виконавчого напису нотаріуса заборонено. У той же час, дозволяється позасудова реалізація закладеної нерухомості в тому випадку, якщо після настання моменту невиконання забезпеченого заставою зобов'язання сторони уклали угоду про позасудового реалізації предмета застави, і ця угода нотаріально посвідчена. Закладене рухоме майно повинно бути реалізовано за рішенням суду тільки в тому випадку, якщо договором застави (окремою угодою) не передбачено інше. У трьох випадках стягнення на предмет застави може бути звернено лише за рішенням суду незалежно від того, яке майно (рухоме або нерухоме) є предметом застави.